[案情]

甲系某公司内部负责法律事务的人员，2005年6月被选任为当地基层人民法院的人民陪审员。2006年7月，甲在当地基层人民法院开庭审理的一起民事诉讼案中，作为本公司的诉讼代理人应诉时，对方当事人提出了甲应当予以回避的申请，其理由是甲系该法院的人民陪审员，应当予以回避。

[分析]一种意见认为，甲应当予以回避，理由如下：

《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称《决定》)第十二条规定：人民陪审员的回避，参照有关法官回避的法律规定执行。而相关法律对法官回避做出规定的本意，是从程序方面避免有可能影响案件公正审理的情形存在。人民陪审员在依法行使陪审职能、参加审判活动时，与法官具有一定范围和深度的交流与接触，即使在其他案件中作为诉讼代理人参加诉讼，也有影响案件公正审理的可能性存在。同时，《决定》第五条有执业律师不得担任人民陪审员的规定，《法官法》第十七条有法官从人民法院离任后二年内不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人的规定，《最高人民法院关于审判人员执行回避制度的若干规定》(以下简称《回避规定》)第四条也有审判人员及法院其他工作人员离任两年内不得担任诉讼代理人或者辩护人的规定，其立法本意与此相同，就是避免审判人员与诉讼代理人的角色交叉感染。因此，甲作为本院的人民陪审员，不宜以诉讼代理人的身份参与诉讼。

第二种意见认为，甲无需回避。笔者同意第二种意见，理由如下：

一、要求甲回避于法无据。有关法官回避的法律规定，主要体现在《民事诉讼法》第四十五条、《法官法》第十七条、《回避规定》等，但《民事诉讼法》第四十五条仅适用于参与案件审理的法官，《法官法》第十七条适用的前提是离任后的法官以律师身份担任诉讼代理人，而甲在本案中既没有参与案件的审理，也不是以律师身份担任诉讼代理人。只要人民陪审员在参与案件的陪审时不具有《民事诉讼法》第四十五条、《回避规定》第一条与第二条规定的情形，就不应限制其作为本单位的民事诉讼代理人参加诉讼。

二、要求甲回避于理不通。从有关法律关于法官离任后两年内不得作为诉讼代理人的规定，并不能当然地推导出人民陪审员在任期内也不得作为诉讼代理人。人民陪审员毕竟不同于职业法官，其绝大部分的时间是用于所在单位的工作，参与陪审的案件是有限的。职业法官在任期内有自己的工资保险福利待遇，而人民陪审员主要是通过履行在本单位的岗位职责来享有工资保险福利待遇。如果禁止人民陪审员作为本单位的诉讼代理人参加诉讼，实际上也是对其就业选择权的一种间接的限制，有悖于法无明文规定不得限制公民权利的原则。《回避规定》第四条尚有审判人员及法院其他工作人员作为当事人的近亲属或者监护人时可以代理诉讼或者进行辩护的规定，难道人民陪审员就不能作为本单位的诉讼代理人参加诉讼?因此，要求人民陪审员在任期内与职业法官一样不得作为民事诉讼代理人参加诉讼，有失公平。

三、甲仅仅负责其单位内部的法律事务，作为本单位的民事诉讼代理人参与诉讼的频次是有限的，不同于以代理与辩护为业、面向社会公众提供法律服务的执业律师。因此，甲作为本单位的民事诉讼代理人参加诉讼，并不违背《决定》的立法精神，不会出现既审又辩、影响案件公正审理的情形。