绝对不起诉是否给予刑事赔偿的分歧缘于国家赔偿法前后规定的冲突，应由立法解决。所谓“错拘、错捕”，应依据法律规定的拘留、逮捕条件进行判断，不能以案件终结时是否作出有罪结论、是否查明确实存在犯罪事实为依据进行判断。《国家赔偿法》第十五条规定刑事拘留后不起诉赔偿：“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”、“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，受害人有取得赔偿的权利。由此可见，国家赔偿法将“没有犯罪事实”而被羁押作为重要的赔偿条件，而检察机关作出不起诉的案件在法律后果上均为无罪案件，对于曾被羁押的犯罪嫌疑人作出不起诉决定后，当事人申请赔偿的，应否给予刑事赔偿，是个争议颇多的问题。下面笔者对三种不起诉的情况分别进行分析说明。１．绝对不起诉。《国家赔偿法》第十七条第三项规定：“依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的”，国家不承担赔偿责任。此处所指“刑事诉讼法第十一条”为原刑事诉讼法对绝对不起诉条件的规定，修改后的刑事诉讼法已改为第十五条，内容没有改变。关于绝对不起诉与刑事赔偿，学界和实务界争议的主要问题是：对于刑事诉讼法第十五条第一项规定的“犯罪情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的”当事人被羁押作出不起诉决定的，是否应给予赔偿。检察机关一般认为应适用国家赔偿法第十七条，不予赔偿；法院一般认为，按国家赔偿法第十五条的规定，对“没有犯罪事实”的人错误羁押应予赔偿。笔者认为，上述两种观点都有道理。我们把刑法、刑事诉讼法和国家赔偿法的规定联系起来看，“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，在刑法上是“不构成犯罪”，在刑事诉讼法上是“不追究刑事责任”，在国家赔偿法上是“国家免责”。之所以产生分歧，是由于国家赔偿法的规定前后不一致。该法第十五条关于错拘、错捕、错判的赔偿，规定以“无犯罪事实”为赔偿条件；而第十七条关于免责的规定，采用的又是“无违法行为赔偿”，即只要有违法行为，国家就不予赔偿。笔者认为，国家赔偿法这两条规定之间存在冲突，应由立法机关作出修改。在作出修改之前，应将该法第十七条第三项规定的免责条款和第十五条规定的赔偿范围结合起来理解，对免责规定适当加以限制。作为司法机关，在办理刑事赔偿案件过程中，应区别情况分别对待：对于与犯罪行为很接近，不容易区分到底是犯罪行为还是一般违法行为，在采取拘留、逮捕措施时认为（司法人员的内心确信）是犯罪，在后来的诉讼过程中认为在数量、情节等危害程度上达不到构成犯罪的具体要求，而作出不起诉决定的，国家应该免责。如故意伤害他人身体，法医鉴定为重伤或轻伤，司法机关作了拘留、逮捕决定，后来因重新鉴定为轻微伤作不起诉处理的；对于那些与犯罪相差较远，明显是一般违法行为的人，如打人一拳没有明显伤害结果、到菜地盗窃两棵大白菜的行为人被拘留或者逮捕的，显然是错误拘留、逮捕，不能作为国家免责的情形；对于那些犯罪事实并非被不起诉人所为，或被不起诉人所实施的行为是合法行为，如正当防卫、紧急避险等，检察机关经审查作出不起诉决定的，应当给予赔偿；对于刑事诉讼法第十五条第

（三）项规定的“犯罪嫌疑人、被告人死亡”的情形，也不能因此而免除国家赔偿责任。２．酌定不起诉。在酌定不起诉案件中，虽然被不起诉人从法律后果上是无罪的，但检察机关已经确认被不起诉人存在犯罪事实，只是因“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，检察机关斟酌案件的具体情况，从挽救犯罪行为人角度或考虑公共利益等其他因素，才作出不起诉决定的。既然存在犯罪事实，当然就不存在刑事赔偿问题。这点在学界和实务界基本上是没有争议的。