一、行政自由裁量权的概述

行政自由裁量权是相对于羁束裁量权而言，简单可以理解为：行政机关在法律规定的范围幅度内，享有一定的选择权。即行政机关可以自由的或根据自己最佳判断作为或不作为以及如何作为的权力。粗略看来，可以分为广义和狭义两种，广义的行政自由裁量权是指行政机关做出行政行为时具有选择余地的各种情况。狭义的行政自由裁量权认为，行政机关具有选择余地的情况有两种：一种是在法规的假定条件有不确定的法律概念，在不确定的法律概念下行政机关可能会有某种选择或判断余地，一种是法律规范的处分部分有裁量余地，只在后一种情况下才会出现自由裁量权问题。广义的概念占据主导地位。

行政自由裁量的实质在于赋予行政机关和行政人员一定的判断和选择余地，这意味着在行政裁量范围内行政机关和行政人员拥有了一定的自由度。行政机关和行政人员不必像作羁束行政行为那样拘泥于法律的严格规定。但是，行政自由裁量权的自由不是绝对的，它具行政权的国家意志性，法律性的一般特点司法审查，有其标准和目的，受一定限制。自由裁量是在法律法规的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有边际的裁量，与毫无准则的限制亦不同。

自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权利。自由裁量权无论是对于行政机关还是对于社会而言，都犹如一把双刃剑，行政自由裁量权是行政管理的能动性实现所必需的，但这种权力在行使过程中又可能对行政法治构成威胁。为实现依法行政，防止行政自由裁量权的滥用，必须对行政自由裁量权进行一定的控制。所以，探讨如何适当的合理充分运用行政自由裁量权具有积极的现实意义。

二、行政自由裁量权滥用的表现

行政自由裁量权的存在在一定程度上是与依法行政是矛盾的。在现代社会，行政自由裁量权的广泛应用，又常常发生恣意妄为的情形，违背了立法精神和公共利益，从而超越行政自由裁量权的范围。尽管行政自由裁量的行使并非毫无限制，但仍具有相当大的“弹性”，供灵活应用，以致在行政机关自由裁量的范围中，不当侵害行政管理相对人的利益，以及无法维持法律平等的事件屡屡发生。尤其是在高度集权的行政管理体制下，行政自由裁量权常有被滥用的危险。由于行政自由裁量权的运用更多的是取决于行使该权力的行政主体主观因素的发挥，因而它必然增加行政机关的主观随意性，甚至导致行政机关将行政自由裁量权当作其滥用权力的“护身符”。这样一来便会发生行政自由裁量恣意的情形。而行政自由裁量恣意的表现形式主要有以下几种情形：

（一）行政处罚显失公平。由于法律、法规规定行政机关可以在法定的处罚幅度内自由选择对行政管理相对人作出行政处罚，行政机关往往处于不合法的目的，对处于同一条件的公民，法人或其他组织，给予不同的处罚，或重责轻罚，或轻责重罚，显失公平。处罚的畸轻畸重是自由裁量权滥用的最常见的形式。

（二）怠于履行法定职责。由于许多法律、法规对行政机关履行法定职责的时限未作规定，由行政机关自由裁量作出，行政机关常处于某种不廉洁的动机而拖延履行其法定职责，致使公民、法人或其他组织的合法权益无法得到及时的保障。

（三）超越行政自由裁量的权限。虽然法律、法规授予行政机关行使行政自由裁量权，但对该权力的行使在行为方式、种类、幅度以及时限的选择上却规定了法定的范围。而在实际生活中，行政机关曲解法律、法规，超越法定范围的事件却时有发生。

（四）滥用行政自由裁量权。行政管理者在执法的过程中根据个人的好恶，任意扩大行政自由裁量权的范围，独断专横，滥用权力，以权谋私。

（五）违反基本权利和一般行政法原则。适用于所有行政活动的基本权利和一般行政法原则，特别是必要性和比例性，是对裁量的客观限制，行使裁量权时必须遵守；否则，构成裁量瑕疵。

三、对行政自由裁量权的限制

“任何拥有权力的人都容易滥用权利”，行政自由裁量权的滥用给相对人的权利和自由以及民主和法治造成极大的威胁，破坏法律的权威性，从而经常会违背人们的初衷，带来一系列的负面效应，正如伯纳德－施瓦茨说：“无限的自由裁量是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具有破坏性”。因此，对于行政自由裁量权必须加以限制和制约。

（一）转变政府职能，完善权力责任机制

在我国，法权关系的变革主要依赖于政府的放权和积极推动，所以，要合理控制行政自由裁量权的范围和幅度，必须从体制上转变政府的职能。政府应着力进行宏观调空，减少对社会生活的直接干预，同时，还要改变“有权无责”局面，把各级行政机关的权责统一起来。行政自由裁量权之所以被滥用，一个很重要的原因就在于权力的行使者“有权无责”，对权力行使的结果不承担责任。因此，在转变政府职能的同时可把行政机关的权责统一起来，有助于行政自由裁量权的行使遵循“权责一致”的价值取向，减少权力被滥用的可能性。

1、对行政自由裁量权的事先控制

（1）授权控制。授权控制是指法律授予某一政府机关某项自由裁量权时，应有一定的范围（目的范围、空间范围、时间范围等）的限制，不能授予漫无边际的自由裁量权。授权控制是一种立法上的控制，立法控制是解决滥用自由裁量权的最为有效的方法和途径。行政立法应当从目前“宜粗不宜细”向“宜细不宜粗”的方向转变，提高行政立法的可操作性，尽可能做到明确、具体，减少“弹性”或模糊性的词语，对于限制或剥夺公民、法人或者其他组织的权利或利益的行为，或课以公民、法人或其他组织的义务的行为，应已行政羁束裁量行为规定之；而对于赋予公民、法人或其他组织的权利或利益的行为，则一行政自由裁量行为规定之，以防行政自由裁量权的越权或滥用，对人民的合法权益造成侵害，从而增强行政执法的针对性。同样，对于紧急性行政自由裁量权的行使也应当严加控制，从立法上严格规范其行使的法定条件、目的和程序，以防该权力的滥用导致的专制统治。

（2）程序控制。程序控制法定程序控制和规范自由裁量权的行使。从法理上讲，程序具有两方面的价值：第一，程序是贯彻实施规定的手段，这是程序的工具性价值；第二，程序反映法律运动的客观规律，具有内在正当性的基础，这是程序的目的性价值［5］。行政法中的程序规范是实施实体规范的必要条件；没有相应的程序规范做保障，实体规范的实施往往沦为空谈。因此，行政主体在实施行政自由裁量权时，既要遵守有关法律的实体性规定，又要有程序性的规定来贯彻落实有关实体性规定。必须加强有关程序方面的立法来保障自由裁量权的合法性。

2、对行政自由裁量权的事中控制

（1）行政体制的完善。健全行政执法的监督机制。行政执法应当受到广泛的监督，其不仅应当受到作为执政党的监督，国家机关的监督，也应当受人民群众和各种社会团体的监督。同时，还应当通过政治体制的改革，逐步理顺各个监督主体之间的关系，建立和健全有关的监督机制的健全，对于监督行政机关依法行政，正确行使行政自由裁量权，实行最优化的行政管理将起极大的促进作用。

以伦理道德为尺标，建立相应的调引制度和机制，加强自由裁量权的道德监控。伦理道德在权力行使者的“自由”裁量中具有重要的作用。伦理道德是通过社会舆论、内心信念和教育感化等无形力量，根据一整套社会形成的衡量是与非、善与恶、美与丑、荣与辱的标准，潜移默化地作用于人的内心，使人产生并培养正义感和公正心，并能根据个体所形成的道德认识、道德情感、道德意志、道德信念，和价值观等来指导自己的行为，为自己的行为选择提供理性标准。

（2）公务员素质的提高。对行政自由裁量权的事中控制实际上是从执法上对行政自由裁量权进行控制。行政自由裁量权的的控制，不能仅仅从外在找原因，而还应考虑到行为人的思想观念、道德品质、工作作风等，这些也会行政主体对权力的行使和法治的实现。行政自由裁量权的行使在很大程度上与公务员的素质有关。目前，我国的行政执法人员素质一般比较低，比如业务能力差、法律观念淡薄、执法水平不高，在执法过程中经常会出现自由裁量行为前后不一致、曲解法律法规或自由裁量行为畸轻畸重等行为，严重损害了国家和人民的利益干扰了社会风气。因此，要实现行政主体合法、公正、合理地行使自由裁量权，就必须使国家公务员的管理制度走更加规范化的道路。严格按照《国家公务员法》选拔、培训、考核、奖惩等做出明确的规定，完善公务员的违法责任，明确以法律形式对公务员的一系列行为加以控制。

3、对行政自由裁量权进行事后控制

（1）行政复议。行政复议制度是行政机关内部自上而下的一种法制监督。由于这种监督是以行政隶属关系为前提，具有相当的强制性和权威性，因而，也是最有效的监督之一。同时，行政复议制度又是介于行政监督和司法监督的中间环节，具有司法监督的不可替代性，它对于不合理的行政自由裁量行为有权进行干预，而且基于该监督的主体对于行政管理知识、技能和经验都较为丰富，当该监督主体发现下级行政机关实施失当行政自由裁量行为时，便能及时予以纠正。因而行政复议制度对于从执法方面对行政自由裁量权进行控制，无疑是卓有成效的。

（2）司法审查。我国行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”据此，法院原则上只审查具体行政行为的“合法性”，对行政机关在自由裁量权范围内作出的具体行政行为的“合理性”审查的范围尽限于第54条规定的“滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面，而且法律本身对这两个方面的具体表现又未作任何界定，导致行政审判实践中对行政自由裁量权的司法审查还存在一定的困难，致使众多的滥用行政自由裁量权的行为游离于司法审查之外，这无论是对维护公共利益还是保护行政相对人的合法权益都是极为不利的。立法机关虽然对克服行政自由裁量权有一定的作用，但人们无法期待其达到彻底、完全的程度。因此，法院担负起控制行政自由裁量权滥用，维护和保障法治的使命。司法机关在对行政自由裁量权进行司法审查时要遵循合理性原则、成熟性原则（是指被指控的行政行为的效力已经具有最终性，已经发生了事实上的、而不是假定的后果时，才允许司法审查）和穷尽行政救济的原则。因此，人民法院除了要审查具体行政行为的合法性，还要进行合理性的审查。人民法院在对具体行政行为审查判断时，要从立法目的，法律条文的精神实质即法的一般原则出发，对被诉行政自由裁量行为进行审查和判断。人民法院对被诉行政自由裁量行为进审查和判断，它主要审查的内容如下：1、审查行政自由裁量权是否有法律依据，包括主体合法、权限合法、程序合法。2、审查行政自由裁量行为的作出是否显失公正。主要考虑因素有：行政自由裁量行为是否前后一致、同等情况是否同等对待、行政自由裁量行为有无遵循惯例。3、审查行政自由裁量行为的作出是否符合立法目的及其精神。这是对被诉行政自由裁量行为进行司法审查的指导原则。法院在对被被诉行政自由裁量行为进行实体和程序审查时，还要审查自由裁量行为与立法的目的或精神是否一致。我国行政法律赋予行政主体自由裁量权，要求根据立法的目的和精神选择最适当的行为方式，达到最佳的行政管理效果。

4、行政自由裁量权的行使事实认定是否客观、依据充分。包括事实是否存在的认定和事实性质的认定，这两方面对自由裁量行为的审查标准分别为：是否拥有充分的定案证据和定性是否合理。

5、行政自由裁量权行使中，对法律概念的解释是否合理，必须根据法律法规的宗旨，以整个法律法规的内容以及社会公认的基本规则进行解释。

人民法院对行政自由裁量权的行使的审查不仅要进行合法性的审查，也要进行合理性的审查。在对被诉行政自由裁量权进行司法审查后，人民法院可对之作出实体裁判和司法建议。对行政自由裁量权的司法审查，已经从重“形式”到重“实体”，即从重合法性到重合理性的审查。重“实体”的司法审查更加要求人民法院在法律法规规定的范围内依法合理行使。人民法院在审查监督行政自由裁量行为时，要依据法律法规的目的，意图和精神实质真确合理地行使，以维护社会的整体秩序，实现社会的整体价值。