最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定:“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”
本文认为,“共谋”为使用人主观故意,“指使或参与策划”则为使用人客观行为,只有在使用人与挪用人同时具备“共谋”和“指使或参与策划”的条件下,使用人才构成挪用公款罪的共犯。
共同犯罪的认定,必须坚持主客观相结合的原则,行为人既要有共同犯罪的故意,又要有共同犯罪的行为。我们认为,“解释”第八条的规定坚持了这一原则。“共谋”是指共同犯罪的故意,包括明示或者暗示的共同意思联络、犯意沟通。“指使或者参与策划取得挪用款”是共同犯罪的行为,是在主观意志支配下的客观行为表现。认定挪用公款罪的共犯,二者缺一不可。前两种观点割裂了主、客观的联系,不能作为认定挪用公款罪的共犯标准。如,使用人仅有借用公款的提议,即所谓“共谋”,但未实施其他任何行为,在这种情况下,由于使用人没有共同犯罪的行为,就不能认定为挪用公款罪的共犯。因此,“认为只要使用人存在共谋、指使、参与策划的任何一种行为,就构成挪用公款罪共犯”的第一种观点不能成立。并且,这一观点也有悖于挪用公款罪重点是惩治利用职务便利挪用公款的国家工作人员的立法本意,打击面过于宽泛。又如,国有公司经理未言明用途,指使财务主管将公款挪出,用于其个人经营活动,这种情况下,由于财管主管没有“共谋”,即共同犯罪的故意,因此不构成犯罪。而实施了“指使”行为的该经理则应认定为真正的挪用人。
一、挪用公款的法律特征是什么?
具体言之,挪用公款罪在主观方面有以下特点:
1、挪用公款具有非法性
即行为人未经批准或许可(包括直接明示的许可或间接明示的默许),违反规章制度私自动用公款。其中,规章制度具有广泛性,因此,挪用的非法性具有两层含义:一是故意违反有关公款管理的规章制度,二是故意违反有关公款使用的规章制度,未经合法批准、许可。
2、挪用的本意
挪用的本意,是指公款私用、移用、占用、借用。行为目的是为了使用,而非占有公款。其中,行为的目的包括:
(1)挪用公款归个人使用;
(2)挪用公款进行非法活动;
(3)挪用公款进行营利活动。
3、擅自借用的特性
挪用并不侵吞公款,而是准备归还,具有擅自借用的特性。即便挪用后而不能归还,也不是出于行为人的主观故意占有,而是出于行为人意志之外的客观原因造成的。
因此,司法实践中,在认定挪用公款罪的主观方面时,可把握以下几点:是否明知是公款;是否故意非法使用;是否只是想暂时挪用;是否准备以后归还。当挪用人与使用人不一致时,如果挪用人不知使用人利用公款进行非法活动时,只能根据挪用人的明知内容,按照挪用公款进行营利或挪用公款归个人使用处罚。
如果挪用人知道使用人用公款进行非法活动的,则按挪用公款进行非法活动处罚;如果挪用人开始作案后,主观故意由暂时挪用发展为非法永久占为己有时,无论行为人主观上是否真的具有非法永久占有公款的目的,也无论这种占有是否已客观存在,只要超过三个月未还的,就按挪用公款罪论处,而不按贪污罪或侵占罪处罚。因此,挪用公款罪与贪污罪、侵占罪在行为人犯意发展过程中是不同的:挪用公款罪开始为使用公款,后来可能发展为占有:而贪污罪、侵占罪却始终贯穿占有公款的目的。
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