强化供应商资格审查的国际借鉴
时间:2023-04-24 19:01:00 228人看过 来源:法律编辑整理

供应商资格审查制度是确保公平竞争的一个重要程序,我国《政府采购法》只有对供应商资格笼统的规定,缺乏详细的程序规则。该法规定:采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本法规定的供应商条件以及采购项目对供应商特殊要求,对供应商的资格进行审查。以上规定出发点固然很好,但缺乏相关规范的协调保证,例如:究竟如何审查,应遵循什么法定程序以及在进行资格预审时采购实体必须遵守的义务没有涉及。在我国的政府采购实践中,广泛存在采购前的预审,如果不对资格预审程序进行详尽规范,特别是就采购实体的义务进行规定的话,将极大地影响政府采购充分实现其公益性与市场性的目标。有关采购实体在资格预审中的权利与义务,GPA协定、《欧盟采购指令》和《示范法》进行了详尽规范,尤其是《示范法》中的很多规定是吸收许多国家立法经验、考虑不同国家具体国情的结果,很值得我们借鉴。

具有独立承担民事责任能力。我国《政府采购法》明确规定,供应商参加政府采购活动应具备的条件第一条就是具有独立承担民事责任的能力。而与之向对应的《示范法》规定是具有订立采购合同的法定权能。当然,根据法律缔结合同的能力显然与独立承担民事责任的能力是存在根本区别的。例如:我国法律规定非法人实体或法人的分支机构也具有缔结合同的能力,但同时又规定总公司的分公司不能独立承担民事责任。《示范法》规范的出发点是扩大参加采购的供应商以及承包商的范围从而促进政府采购的竞争性,而我国《政府采购法》的出发点却是尽量确保政府采购的公益性。应该说是促进公益性、确保政府采购能得到落实并非有错,但是这一规定显然与经济全球化的国际大环境相悖。因为,很多跨国公司在中国设立分公司,而如果根据以上条款将限制这一部分供应商进入我国的政府采购领域。而将之拒于门外的,仅仅是其分公司的身份。其实,分公司虽然本身并不具备法人身份,不能是其分公司的身份,不能独力承担法律责任,但它并不是没有可供执行的财产,并且在分公司财产不足的情况下,甚至可以直接执行总公司的财产,因此分公司参加政府采购不仅不会影响政府采购的履行,反而会为政府采购目标的实现增加安全系数。因此,应将该条款修改为缔结合同的法定权能。

具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度。首先仅就立法语言来说,具有良好商业信誉就存在瑕疵,到底是现在拥有良好商业信誉,还是曾经拥有良好商业信誉,我们不得而知。另外,相对于有形固定资产而言,企业的商业信誉是企业的重要无形资产,其存在一个难以准确估价、难以认定的问题。况且,我国现在尚缺乏一个科学的企业信誉评估体系,所以如果仅凭采购人的判断来认定企业信誉是否良好,这就存在太大的主观性,而易被利用为对供应商资格的不合理限制条件。《示范法》对财会制度并没有作出特别要求,但是就商业信誉之良好而言,其规定的更为具体。我国《政府采购法》所关注的商业信誉而言,无非就是关注供应商的履约能力,可见《示范法》的规定似乎更加客观且容易认定。《示范法》要求供应商并非处于无清偿能力、财产被接管、破产或结业状态、其财物目前并非由法院或司法人员管理,其业务活动并未中止,而且也未因上述任何情况而成为法律诉讼的主体。

具有履行合同所必需的设备和专业技术能力。要充分履行采购合同,供应商需要满足五个方面的要素:第一,拥有采购所需足够的专业设备;第二,拥有使用设备以及生产产品、提供服务、进行工程施工的技术能力;第三,拥有足够的管理设备和经验;第四,最重要的是拥有使用专业设备的技术人员以及管理人员;第五,需拥有足够的财力支持。只有这五个条件满足,才可以说供应商拥有了履行采购合同的能力。然而,我国的《政府采购法》第22条第3款只规定了拥有履行合同所必须的设备以及专业技术能力,而不牵涉到管理能力与人力资源,应该说以上标准从评价一个企业在特定经济领域的能力来说是不科学的。有关企业履约能力的综合评价,《示范法》规定:具有履行合同所必需的专业和技术资格、专业和技术技能、财力资源、设备和其他物质设施、管理能力、可靠性、经验、声誉以及人员。这样一来,就有效地避免了以偏概全,更有利于政府采购合同的履行。

有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录。这一要求是基于供应商对履行采购合同的诚信度为确保其履行采购合同而提出的。如果一个连合法税收以及社会保障金也不缴纳的供应商,我们就不能确保它将从确保政府采购的公益性出发来履行政府采购合同。这一点,《示范法》有类似规定,但是考虑到它基于国际贸易自由化的立场,所以它的措词稍微有一点变化,主要体现于对缴纳税收以及社会保障金的本国(即颁布国)限定。

参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录。从以上规定来看,我国《政府采购法》只关注供应商的单位犯罪情况,而并不考虑作为供应商的主要负责人的个人犯罪,特别是在单位经营业务领域或政府采购领域以及职业领域的犯罪。虽然,现代公司制度体现为资本与经营的分离,我们不能将公司主要负责人的犯罪视为公司的犯罪行为,但是一个公司的主要负责人在与其经营领域以及政府采购领域仍至其职业领域存在犯罪行为,虽然一方面可以归咎于犯罪分子本人的因素,但至少也反映出该公司内控制度、管理制度不严,因此也有可能对将来的政府采购合同的履行产生负面影响。政府采购作为一个事关公民基本权利的政府行政活动,骑驴行理应得到较大的安全系数。因此,有必要借鉴《示范法》的规定将供应商主要负责人的个人犯罪也加至考察的范围内。

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