国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。退还（上交）财物的两种情形：一种是及时退还或者上交的，可简称为及时退还：另一种是为掩饰犯罪而退还或者上交的，可简称为被动退还。

及时退还，行为入主观上没有受贿的故意，客观上表现为及时退还或者上交，不存在犯罪故意，故不构成犯罪。

行为人虽未及时退还或者上交，但在收受财物后至案发前的期间内主动退还或者上交的。此种情形可以简称为主动退还。在该情形下，行为人在接受财物时存在受贿的故意，但经过一定时间段后，因主客观原因等诸多因素的变化，自己主动退还或者上交收受的财物。

从法理分析，行为人既具有受贿的故意，又具有受贿的行为，且犯罪过程已经完成，因此，应当构成受贿罪（既遂），至于后面的退还行为，应当视为犯罪后的退赃，可以作为处罚时的量刑情节，但不能改变已然犯罪的性质。

实践中，主动退还的情况复杂多样，是否追究刑事责任司法机关把握的标准不一，故对此种情形未作规定。对于主动退还情形，可以结合收受财物的时间长短、数额大小以及是否牟利等具体情况，选择适用不以犯罪论处，依法从轻、减轻或者免除处罚。

一、受贿后及时退还相关案例

案情介绍：

被告人王某原系广西县扶贫开发办公室主任。在扶贫道路工程发包及工程款拨付过程中，利用职务便利，先后分三次收受该县某公司法定代表人李某成送给的贿赂款5万元、2万元及10万元，共计17万元，并为李某成谋取利益。在收受李某成最后一笔10万元的贿赂后一个月，被告人王某将该10万元以支付农民土地租金的形式退还给了李某成。本案在审理过程中，合议庭对被告人王某在第三次收受李某成给予的10万元好处费后，在一个月内又退还给了李某成，该10万元是否计算为受贿数额，有两种不同意见：一种观点认为，该10万元应不计入算受贿犯罪的数额。理由是：被告人王某的行为符合国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的情形，该10万元不应计入被告人王某的受贿犯罪数额。第二种观点认为：该10万元应计入算受贿犯罪的数额。理由是：被告人王某的行为不符合国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的情形。这里的及时应该理解为收到贿赂款的即时或者即日或者顶多不超过一个星期。

案例评析：

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。对于何谓及时，本司法解释中并没有明确的界定。正确地理解及时的含义是正确适用该条规定的前提，也是正确把控保障人权与打击犯罪的界限。笔者认为，对于行为人收受了行贿人的财物后又退还给行贿人或者上交给有关部门的，对于该部分财物的数额价值应不应该计入受贿数额，应该先考量其退还给行贿人或者上交给有关部门的时间是不是及时，而要考量其是不是及时，不能简单、机械、片面地只看退还或者上交财物的时间节点，还要结合其退还或者上交财物的主观意识和行为表现加以综合、全面的判断。如果行为人一时思想糊涂收受了行贿人的财物，但是收下后经过思考又认为收钱的行为是违反党纪国法的，然后主动通过电话、短信或者其他方式联系行贿人要求退钱，而且也在合理的区间内将钱退给了行贿人或者上交了有关部门的，体现了主动、积极退钱或者交钱的主观意识，只要时间不超过3个月，都应该认定为该条司法解释中的及时。相反，即使行为人在收受他人财物后不是的即日、次日、35天或者一个星期内退还或者上交，但是他不是出于自己的意愿，而是因为东窗事发或者因为自身或者与其受贿有关联的人、事被揭发、被查处，为掩饰犯罪或者为逃避法律追究而不得不退还或者上交的，则不能认定为行为人收受他人财物后及时退还或者上交不是受贿，而应该以受贿罪追究其刑事责任，此时行为人收受他人财物后的退还或者上交只是一种退赃方式，该退赃行为作为法院量刑时从轻处罚的一个情节考虑。也正是基于这种认识的考虑，所以该司法解释在第九条第二款中规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。本案中，被告人王某于收到李某成给予的10万元好处费后，其多次打电话给李某成叫其去将该钱取回，但是李某成均没有去。之后，被告人王某将该10万元以支付农民土地租金的形式退还给了李某成。被告人王某虽然是在收钱后将近一个月的时间才将钱退还给行贿人，但是其退钱的行为是主动、积极的，其并不存在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款中规定的：自身或相关的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的情形。