假想防卫并非都是不具有罪过的行为,行为人主观上往往存在过失,由于假想防卫的行为人对没有实行不法侵害的人造成了损害,有时甚至是导致了严重的后果,这虽然是由于行为人主观上的认识错误所造成的,有可宽恕的一面,但在多数情况下,只要行为人稍加注意,就可以弄清不法侵害是否确实存在,采取适当的应对措施,以避免错误及危害结果的发生,由于行为人应该注意而未注意,使本可避免的危害结果未能避免,所以,其主观上存在刑法意义上犯罪的过失,一般可以过失犯罪论处。需要注意的是,刑法第15条第2款规定:“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”因此,在假想防卫案件中,由于过失而造成危害后果的,只有刑法分则中明文规定处罚这种过失行为时,行为人才承担过失犯罪的刑事责任。否则,即使因过失导致了一定的危害后果,也不应要求行为人承担刑事方面的责任。
事前防卫和假想防卫应负的刑事责任。
(1)行为人应当预见到没有不法侵害而没有预见,造成危害结果,应负
过失犯罪的刑事责任;
(2)行为人由于不能预见的塬因引起了防卫行为,而在防卫过程中从使
用的工具、打击的部位、造成的后果显属不当,叫“假想防卫过当”,行为人
应当对过当的结果负责,可以比照防卫过当来处理。责任比第一种轻一点;
(3)主观条件的限制,行为人不可能预见到,所采取的手段方法也无不当
之处,应属于“意外事件”;
(4)行为人既是假想防卫,也是提前防卫,主观过错应属“故意”。
就上面的案例可以看出事前防卫有起因条件只是失去时间条件而已。
假想防卫则是失去了起因条件,没有起因条件就更不谈时间条件了。
正当防卫应该先有不法侵害存在,然后才有正在进行,才有防卫人意识到不法侵害存在,才有确定防卫对象,才有就防卫对象进行防卫,最后才有控制必要限度的必要。
所以正当防卫的条件顺序应当是,
1起因条件,
2时间条件,
3主观条件,
4对象条件,
5限度条件。
对于存在起因条件,不存在时间条件,对他人造成损失的,应当定为事前防卫,和事后防卫,一般应定为故意犯罪。
对不存在起因条件防卫,对他人造成损失的,就其对事实认识是否存在过失和防卫行为是否过当,定为过失犯罪,假想防卫过当,意外事件。
对正当防卫中不具备主观条件的不能成立正当防卫。
对正当防卫中明显失去限度条件造成重大损害的定为防卫过当。
事前防卫属于假想防卫的,不存在故意的应当定为过失犯罪,存在故意的定为故意犯罪,又无过失也无故意更无不当之处应定为意外事件。
民事主体在发现他人正在实施侵权行为时,是可以采取适当的方式维护自己的权益的,但若是他人有侵害的趋势,但是却并没有落实,或者是没有任何犯罪预备的行为,此时民事主体已经采取了相应的方式防止其犯罪,此时就会被认定为是假想防卫了。
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