[案情]

被告人孔某原系吉安一电脑店（店面有三层楼）的雇员。2005年8月底的一天，孔某在店老板陈某办公室打扫卫生时，发现陈某办公桌附近的饮水机下有一张陈的中国银行借记卡，因为之前陈某曾要孔某用该银行卡存取过钱，孔某遂乘无人之机将该卡拿走。几天后，孔某告诉被告人周某在上班扫地时捡到老板一张银行卡，并称知道该银行卡的密码，两人遂预谋将卡上现金取走。2005年9月11日至14日，孔、周二人窜至深圳、杭州先后从该卡上共取走现金39088元，周某持该卡在深圳国美电器有限公司购得价值人民币1650元的中电牌手机一部。孔某分得赃款15000元，周某分得赃款13250元。

[分歧]

拿他人遗失银行卡用钱是何行为？

第一种意见认为孔某、周某的行为构成盗窃罪。本案中孔某是从被害人陈某的个人办公室内拿走银行卡，即使卡是掉在饮水机下面，陈某也没有丧失对卡的控制，孔某对银行卡的取得是一种盗窃行为，而周某明知银行卡是孔某盗窃所得而伙同孔某共同窃取卡内钱财，且数额巨大，两人的行为均应构成盗窃罪。

第二种意见认为，孔某、周某的行为构成信用卡诈骗罪。本案中电脑店店老板陈某的办公室系敞开的公共场所，旁人可以随意进出，孔某在陈某办公室饮水机下捡到的银行卡属于陈某的遗失物；周某也未实施任何行为取得银行卡，只知情银行卡是孔某上班捡来的，孔某捡到银行卡后伙同周某冒用陈某名义使用该银行卡取得钱财，且数额较大，两人的行为均应构成信用卡诈骗罪。

第三种意见认为，孔某的行为构成盗窃罪，周某的行为构成信用卡诈骗罪。本案中孔某乘无人之机将明知是陈某的银行卡从其个人办公室内拿走，并冒用陈某名义将卡上现金取走，且数额巨大，其行为应构成盗窃罪；周某未参与实施盗窃行为，只知情孔某上班扫地时捡到店老板一张银行卡，其伙同孔某冒用陈某名义使用该银行卡取款和消费，且数额较大，周某的行为应构成信用卡诈骗罪。

[管析]

笔者同意第三种意见。即孔某的行为构成盗窃罪，周某的行为构成信用卡诈骗罪。理由如下：

首先，刑法规定的盗窃他人占有的财物，从客观上说占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态，即只要是在他人的事实支配场所域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。遗失物在理论上一般认为是指所用人或持有人因为疏忽，偶然将其持有的财物失落在某处，以致脱离了自己的控制。本案中电脑店店老板陈某的银行卡只是掉在其个人办公室饮水机下，依照一般社会观念仍应视为陈某事实支配的场所域内的财物，并不属于遗失物。

其次，被告人孔某乘无人之机将明知是陈某的银行卡从其个人办公室内拿走，并冒用陈某的名义将卡上的现金取走，其主观上已具有非法占有他人财物的故意，客观上也实施了秘密窃取他人财物的行为，且窃取数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚的规定，孔某的行为构成盗窃罪。被告人周某得知孔某在上班扫地时捡到店老板一张银行卡，而对孔某获得该卡的具体位置和具体实施的行为并不知情，故认定周某明知银行卡是孔某盗窃所得证据不足，但其伙同孔某冒用陈某名义使用该银行卡取款和消费，且数额较大，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项的规定，周某的行为构成信用卡诈骗罪。

吉州区人民法院王晖