为确保当事人之间的利益平衡,使派生诉讼提起权不被滥用,原告胜诉时有补偿制度,败诉时也应有赔偿制度。这有利于股东在提起诉讼时能够再三考虑,而不至于在诉因不明、事实不清、不具有正当理由等情况下盲目地提起诉讼,从而影响公司声誉,或者僵化公司与董事的关系。

一般而言,败诉时原告股东的责任可以分为两个方面:一方面是对公司的责任,另一方面是对被告董事等人的责任。

(一)对公司的责任

美国一些州的公司法规定,当法院认为派生诉讼之提起缺乏正当理由(reasonablecase)时,可在判决中命令原告股东赔偿公司因该种诉讼所遭受的损害,包括公司为进行该种诉讼而支付的诉讼代理人的费用。一些州的法律还规定,如果股东败诉,公司可以从该股东提供的诉讼费用担保中受偿。日本商法典》第268条之二第2项规定:股东在败诉的情形下,如果没有恶意,对公司不负损害赔偿的责任。《韩国商法典》第405条第2款规定:代表诉讼中如果股东败诉,原则对公司不承担损害赔偿责任。但是,股东为恶意时,应对公司承担损害赔偿责任。我国台湾地区公司法没有规定原告股东对公司应负责任的主观要件,其第214条第2款规定:如因败诉,致公司受有损害时,起诉之股东,对公司负赔偿之责。但在解释上有学者认为,败诉股东对公司应负责任的主观要件应与日本立法例作同一解释。

我们认为,败诉股东也许明知其诉讼请求缺乏事实与理由的支撑,也许不是明知。对于不存恶意的股东不仅令其依法承担案件受理费和其他法定诉讼费用,而且令其承担应由公司承担的诉讼费用,有悖于鼓励股东提起派生诉讼的精神。因此,日本、韩国的立法例较为可取,即虽败诉但没有恶意的股东对公司不负赔偿责任。所谓恶意应当理解为明知有害于公司而仍进行不适当的诉讼。

(二)对被告董事等人的责任

关于败诉股东对被告董事等人的责任,美国、日本和韩国立法都没有相应的规定。有学者认为,原因在于,被告胜诉时支出的法定诉讼费用可以根据法院判决由败诉股东承担,如果被告董事为防御诉讼所支出的其他合理费用(诸如律师费等)能够从公司处获得补偿,则没有必要在立法中设定败诉股东对于被告董事的责任。我们认为,这种观点值得商榷。这种观点的立论基础在于认为董事的损失仅为诉讼费用等有形的财产损失。但是,实际上被告董事还为此牺牲了宝贵的时间和精力,更为重要的是其职业声誉上的无形损失。一般情况下,派生诉讼最终不论是和解还是判决,被诉的董事或者其他人员都会被免职,并影响到其以后重获类似职位的机会。所以,我国台湾地区公司法规定:提起派生诉讼所依据之事实,显属虚构,经终局判决确定时,提起此项诉讼之股东,对于被诉之董事因此诉讼所受之损害,负赔偿责任。这一立法例可资借鉴。当然,败诉股东对被告董事等人承担损害赔偿责任也须以主观上有恶意为前提。