马某系无业人员，于1998年11月某深夜潜入某医药公司营业部，盗得空白支票1张，后用此空白支票骗购商品价值5万元，对马某的行为如何定性，司法实践中存在争议。?

司法实践中，对于盗窃空白转帐支票后，骗购到财物且支票上的款项已划拨的行为的定性没有什么异议，因为根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项的规定，此类案件定为盗窃罪是无疑的。但如果盗窃的支票为空头支票，行为人使用盗得空头支票骗购到物品的行为应如何定性，却有不同认识。许多同志认为由于支票是空头的，不具有支付结算功能，支票所有者并没有遭受实际的损害，因此不能定为盗窃罪；因为受到实际损失的是被骗的第三人，且行为人在犯罪过程中冒充支票所有者的身分、使用了欺骗性语言、假姓名和假证件等，又是公开进行的，其行为完全符合第一百九十四第（三）款“冒用他人汇票、本票、支票的”规定，故应定为票据诈骗罪。实践中已有这样的刑事判例。对此笔者不敢苟同，笔者认为这种行为仍应定为盗窃罪，理由是：?

1.行为人侵犯的是支票所有者的财产所有权。虽然表面上是行为人用空头支票骗得了第三人的财物，第三人遭受了实际的损失，但由于第三人持有支票，且是善意取得的并给付了对价，根据《中华人民共和国票据法》的有关规定，第三人依法享有向支票所有者的付款请求权和追索权，支票所有者若拒付，第三人可以依法向人民法院起诉。虽然支票是空头的，但支票所有者仍不能排除其付款的责任，这是由票据的无因性和要式性所决定的。尽管第三人可能由于审查证件不严而承担一定责任，但支票所有者仍应承担主要责任，因为人民银行《关于不得签发预留印鉴空白支票的补充规定》及转帐支票要妥善保管，不得遗失及不得签发空头支票等规定都使支票所有者无法免责，因此，行为人侵犯的主要是支票所有者的财产所有权。?

2.行为人获取财物的过程是秘密进行的，符合盗窃罪的行为特征。在弄清了真正的受害人之后，我们不难看出，行为人的行为尽管对于第三人而言是公开的，但对于支票所有者来说，仍是秘密进行的，虽然行为人有一些欺骗性手段，但均不能影响支票的合法性和有效性。在实践中，行为人为了达到其秘密窃取公私财物的目的，在行为过程中往往会采取一些非法的辅助手段，而以欺骗手段作掩护则是他们常用的伎俩，如冒充企业职工混入企业进行盗窃，持盗窃的活期存折假冒所有人到银行支取现金等。?

3.根据吸收犯的理论，应定盗窃罪。吸收犯是事实上数个不同的行为，其一行为吸收另一行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪，如盗窃行为吸收销赃行为。行为人持支票获取财物的行为是盗窃行为发展的必经阶段，如不骗购财物，就无法实现其盗窃目的，或者说票据骗购行为是盗窃支票行为发展的当然结果，从这一意义上讲，票据诈骗没有独立定罪的意义，二者不发生牵连关系，票据诈骗行为完全可以被重行为-盗窃行为所吸收，只定盗窃罪。?

4.行为人的行为不是“冒用”他人支票的票据诈骗行为。我国刑法第一百九十六条的信用卡诈骗罪中也规定了：“冒用他人信用卡的”行为，但同时规定“盗窃信用卡并使用的”应以盗窃罪定罪处罚。关于对盗窃信用卡并使用的行为如何定性的问题，理论界曾有过争议，有的观点认为应当定盗窃罪，理由是信用卡是有价值意义的支付和结算凭证，凭卡可以直接提取现金。有的认为应当定诈骗罪，因为盗窃来的信用卡必须借助伪造身份、冒用他人名义的欺骗方法才能进行使用，否则就不能使用，不能实现信用卡上资金的所有权的转移。还有一种观点认为，盗窃信用卡并使用属于盗窃罪与诈骗罪的牵连犯，按照从一重罪处断的原则，应以盗窃罪论处。最高人民法院于1986年11月3日对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取物品如何定性问题的答复中肯定了第一种意见，认为被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为，是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃犯罪的继续，因此不宜定诈骗罪，而应以盗窃一罪定罪，现行刑法确认了最高人民法院的意见。从法律规定中我们也可以看出“冒用”不包括“盗窃并使用”的情形，因此盗窃并使用转帐支票的行为也不应属于“冒用”他人支票的票据诈骗行为，适用于票据诈骗行为的支票来源应是行为人拾拣或者其他无法查清的途径得来的票据。若有充分确凿的证据证实支票系盗窃所得，就不是“冒用”行为。?