【案情】

2011年3月，汪某某(女)与龙某某(男)协议离婚。双方约定，大儿子龙甲(离婚时9岁)由龙某某抚养，小儿子龙乙(离婚时3岁)由汪某某抚养。龙甲随龙某某生活了一段时间后，一直和汪某某生活，一家三口靠汪某某摆摊经营小吃的七、八百元收入维持生计，经济上非常拮据。汪某某遂向法院起诉，要求变更龙甲的抚养关系，由龙某某每月负担孩子抚养费500元。而龙某某认为，离婚后，龙甲是和龙某某一起生活的;2012年6月，龙某某再婚后，汪某某就不允许龙甲和龙某某共同生活了;不是龙某某不抚养龙甲，而是汪某某在挑拨龙某某与龙甲之间的父子关系。因此，龙某某不同意汪某某的诉讼请求。诉讼中，龙甲表示愿意与汪某某共同生活。经多次调解，双方均各持己见。

【分歧】

对于应否变更抚养关系，有两种不同的意见：

第一种意见认为，孩子年满10周岁以上的，父母对抚养问题的确定应征求孩子的意见。本案中，龙甲表示愿意与原告汪某某共同生活，应尊重孩子的意见才有利于孩子的健康成长，并且抚养关系变更后并不能免除被告龙某某对孩子的间接抚养义务——给付抚养费，因此原告汪某某有条件抚养两个孩子，故应支持原告汪某某请求变更抚养关系的诉讼请求。

第二种意见认为，抚养关系的变更，既要考虑父母双方的抚养能力和抚养条件、与子女共同生活一方履行抚养义务的情况以及要求变更抚养关系一方的经济状况等多种因素，又要考虑是否有利于子女的身心健康，同时还要照顾十周岁以上未成年子女的意愿。本案中，虽然龙甲表示愿意跟随汪某某生活，但这仅是可以变更抚养关系的条件之一。原告汪某某主张变更抚养关系，应承担举证责任。汪某某认为龙某某不尽抚养义务，但未提供确实充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。况且，汪某某没有足够的经济能力抚养两个孩子。故对汪某某要求变更抚养关系和要求龙某某负担孩子抚养费的诉讼请求，应当不予支持。

【评析】

笔者同意第二种意见。

子女的成长是一个长期的动态过程，随着时间的推移，离婚时协商或判决所依据的父母双方的抚养能力和抚养条件可能会在子女成长过程中产生很大的变化，所以法律出于保证子女的健康成长考虑，允许离婚夫妇以协议或诉讼的方式变更与子女的抚养关系。父母双方协议变更子女抚养关系，只要协议符合法律规定的条件、意思表示真实、不违反法律和社会公共利益，就应准许。父母双方无法达成协议，一方要求变更子女抚养关系的，或者子女长到有识别能力时，主动提出与另一方一起生活的，应另行起诉。

在变更抚养关系的诉讼中，对于由谁作为原告提起诉讼的问题，有观点认为，变更抚养关系涉及父母双方的权利义务关系，无论结果如何，父母一方要么是权利主张者，要么是义务承担者，因此应由要求变更抚养关系的父母一方为原告提起诉讼。笔者认为，在抚养法律关系中，父、母、子女都是人格各自独立的一方主体，都是抚养法律关系中的当事人，而变更之诉是一方当事人向人民法院提出变更或消灭其与对方当事人之间的某一民事法律关系的请求。因此，除父母外，子女也可以作为原告提起诉讼。是以父或母为原告，还是以子女为原告，不能一概而论。一般情况下，应以要求变更抚养关系的父母一方为原告。若与子女共同生活的一方虐待子女，或同子女感情恶化，子女不愿与之共同生活，且子女长到有识别能力时，主动提出与另一方一起生活的，应以子女为原告，其生父或生母作为法定代理人参加诉讼。

确定子女抚养权的归属，是以有利于子女身心健康、保障子女合法权益为原则的。所以，离婚后，已确定由一方抚养的子女，只有在满足一定条件的情况下才可以变更。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条的规定，一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的,应予变更：(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;(3)十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的;(4)有其他正当理由需要变更的。

除应予变更抚养关系的情形外，法院裁判由谁抚养孩子，首先要考虑的是子女的权益，即由谁直接抚养孩子对其今后的成长、学习、生活更为有利。同时，法院既要从双方的品德性情、教育和健康状况、家庭及亲友环境、抚养能力和抚养条件等各方面作出综合判断，又要兼顾男女双方的具体情况，如一方因病、已做绝育手术或因其他原因不能再生育等情况综合进行考虑。另外，在父母双方条件相当的情况下，如果子女是已满十周岁的未成年人，父母双方对子女随父或随母生活发生争执时，还应考虑该子女的意见。

本案中，不具有龙某某虐待龙甲或同龙甲感情恶化的情形，因而应以要求变更抚养关系的汪某某为原告。虽然龙甲表示愿意跟随汪某某生活，但汪某某既不具备抚养两个子女的能力和条件，又未提供确实充分的证据证明龙某某对孩子不尽抚养义务，且该案中没有最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定的应予变更抚养关系的法定事由，故对汪某某要求变更抚养关系的诉讼请求，应当不予支持。