这是以犯罪行为本身能否既遂为标准所作的区分。通说认为,能犯未遂,是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂,但由于意志以外的原因而未得逞;不能犯未遂,是指犯罪人所实施的行为本身就不可能既遂因而未得逞。后者又进一步分为对象不能犯未遂与手段不能犯未遂。例如,使用枪支向人开枪而未得逞的,是能犯未遂;以为是人实际上向物开枪的,属于对象不能犯未遂。再如,使用砒霜杀害他人但由于抢救及时而未得逞的,是能犯未遂;本欲使用砒霜但因发生认识错误使用了砂糖因而未得逞的,属于手段不能犯未遂。一般认为,手段不能犯未遂与迷信犯具有本质区别,手段不能犯时,行为人所实施的行为与其所认识(或本欲实施)的行为完全不同,而迷信犯所实施的行为与其所认识(或本欲实施)的行为完全相同;手段不能犯是由于认识错误所致,迷信犯是由于愚昧无知所致;如果不是由于认识错误,手段不能犯可能导致危害结果发生;迷信犯的行为在任何情况下都不可能导致结果发生。因此,通说认为,手段不能犯成立犯罪未遂,而迷信犯不成立犯罪。
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