一、许可的定义
尤其涉及许可与登记的关系(区别)
较为容易理解的非许可性质的登记:税务登记、户口登记等。可是,婚姻登记和房屋买卖登记等究竟是登记还是许可。
登记实际上是行政机关的一种确认行为,是对行政相对人法律地位、法律关系或者有关法律事实的权威宣告。登记与许可最为显著的不同在于:前者的基础不是法律的一般禁止,其目的也不是为了解除禁止,而是以国家权威宣布行政相对人权利义务或者事实的有效性,从而预防或者解决可能出现的纠纷。比如,房屋买卖登记的目的不是行政机关允许当事人买卖房屋,而是公示房屋买卖以后所有权的效力。不进行登记,并不意味着房屋买卖行为(即合同)本身无效,而是意味着在不登记的情况下,卖方若把房屋抵押给银行,买方即便已经入住,也无法主张可以对抗银行的所有权。即未经登记,买方还未获得所有权。必须指出,这种所有权并非由行政机关授予。
婚姻登记也是一种确认,其并不意味着未经登记,男女双方不得结婚。
许可法草案把行政许可分为:
1、特许;
2、许可;
3、认可;
4、核准;
5、登记。
其中,前四项比较符合许可概念的原意,但登记似乎不应该纳入许可概念之中。
二、许可的设定权
许可是在解禁的包装下对行为的限制,那么,行政许可究竟应由谁来确定?
从许可法的起草来看,首先确立可以设定行政许可的范围和不能设定行政许可的范围,但较为原则在可以设定行政许可的范围内,原则上由法律、行政法规和国务院的决定来设定在可以设定行政许可的范围内,法律、行政法规和国务院的决定尚未出台的,地方性法规、地方政府规章可以就地方性事项设定行政许可,部门规章可以对中央统一管理的事项设定行政许可。可是,什么是地方性事项、什么是中央统一管理的事项?
设定许可的听取意见,并对设定许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响、听取意见的范围以及对反馈意见的采纳情况等予以说明。
三、许可的程序规则
公布(必须经过许可的事项,一般通过法律、法规公布。不过,行政机关有必要以自己的文件、通过可以让行政相对人接近的方式,如网站、公报,加以公布,还可以此方式公布申请的条件、获得许可必须满足的条件。另外,行政机关还可以专门成立咨询组,来回答当事人的某些问题,这其实也是公布的一种方式)。许可法草案还要求行政机关应申请人要求对公示材料的内容加以说明、解释,不得拒绝。
申请(申请人必须提交法律法规规定的材料,可以通过邮寄、数据电文等方式)
受理、审核(一个许可申请往往需要机关各个科室审核,而电脑自动化将使这种审核缩短时限,对于提高行政效率、方便当事人非常有益。当许可涉及第三人利益或者是排他性许可的情况下,应该给予当事人申请听证的权利。)
核发或者拒绝核发(应该说明理由、听取申辩、告知权利。)
四、监督检查
1、监督检查的启动
实践中经常存在的问题:行政机关发放许可以后,缺乏有力的监督检查;基于举报的监督检查程序没有规则化
监督检查本身就是一种行政调查,可能涉及行政调查中的强制问题。
2、监督检查的结果:
(1)维持;
(2)变更;
(3)暂扣;
(4)吊销。
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