【案例评析】

商标近似是指使用在同一种商品或者类似商品上的商标的文字、图形基本相同。虽然存在差别，但差别并不明显，足以使消费者误认误购。商标的最基本的功能在于使商品生产者、经营者或者服务的提供者能够表明自己、区别他人。确保商标区别功能的实现，能够使得同一商标标志的商品具有一致的品质和质量。这样一方面确保了消费者的利益，同时，对于生产者而言，能够鼓励其确保统一商标的商品或者服务具有相同的品质，以提高商标这一无形资产的价值，增强竞争力。因此，法律上禁止商标相同或者近似。实践中，判断商标是否相同不难，但是判断商标近似则比较复杂，法律上通常确定一些基本的比对要点和判定原则，以指导法院的裁量。

如上图所示，本案所讼争的“嘉裕长城及图”商标和第70855号“长城牌”注册商标整体外观区别明显：从文字上看，一个是“长城牌”，一个是“嘉裕长城”；从图形上比较，一个是圆形图案，下边是英文“Greatwall和BRAND”，另一个是四个汉字套印了黑底长方形的城垛子。另外，二者从读音上也有区别，长城商标读做“长城牌Greatwall”，而嘉裕长城商标读做“嘉裕长城”。但是，商标近似的判断并不是简单机械的比对，需要按照法律的规定进行综合考量。根据我国《商标法》第52条以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对第52条的进一步阐释，可以得出以下商标近似判定的规则，即在商标侵权纠纷案件中，在被控侵权商标与主张权利的注册商标之间判断是否构成近似，应当同时考虑所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在进行文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构方面比对的基础上，综合分析判断其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性。如果两商标整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似；否则，不认定构成近似。简言之，判断商标侵权中的近似不只是包括进行比对的两个商标整体的近似，如果两商标的主要部分近似，也可认定构成商标近似。此处，商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。