共同犯罪的设立必须符合下列条件：

1、犯罪主体必须在两人以上。无论是两个以上的自然人，还是两个以上的单位，甚至一个是自然人，另一个是单位，都可以构成共同犯罪。

2、客观犯罪必须有共同的犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指共同犯罪人的行为指向相同的目标，相互联系，相互配合，形成有机犯罪行为的整体。

3、犯罪的主观方面必须具有共同的犯罪意图。所谓共同犯罪故意，是指共同犯罪分子知道自己在与他人合作共同实施犯罪，意识到自己的共同犯罪行为会危害社会，并对这种危害结果持希望或放任的态度。

共同犯罪构成要件部分瑕疵不构成共同犯罪的几种情况

（一）间接正犯不构成共同犯罪

间接正犯是指利用无刑事责任能力或者主观上无故意者来实现自己犯罪目的的犯罪者。分两种情况：利用无刑事责任能力的人来实现自己的犯罪目的。在这种情况下，由于被利用者的主体要件存在瑕疵，没有犯罪主体的资格，因此不能构成共同犯罪。例如，20岁的甲教唆15岁的乙多次实施盗窃，此种情况由于乙对盗窃罪相对无刑事责任能力，因此不能构成共同犯罪，甲为间接正犯，单独承担刑事责任。利用主观上无故意的人来实现自己的犯罪目的，这种情况由于被利用者的主观要件存在瑕疵，主观无过错，即无犯罪故意，因此也不能构成共同犯罪。

（二）同时犯不构成共同犯罪

同时犯是指二人以上没有共同犯罪故意，在同一时间，各自实施侵犯同一对象的犯罪。如二人同时进入商场盗窃，各盗各的，互不影响，互不干涉，主观上缺乏犯意沟通，客观上其行为不能紧密结合，因此不能构成共同犯罪。

（三）超出共同故意范围的犯罪，不成立共同犯罪

在共同犯罪过程中，其中的犯罪人超过共同犯罪的故意范围，又实施其它犯罪的，此种行为又称作共犯者的过度行为或过限行为，对其所单独实施的犯罪，因其他犯罪人的主客观要件均存在瑕疵，既无共同故意，又无共同行为，所以不构成共同犯罪。换言之，许多已形成共同故意的各犯罪人，由于种种原因，又切断了意思联络，重新分解为各人独立行动的意思或者停止了意思联络的作用，在实施共同犯罪之际或犯罪过程中临时改变决定，由实施这一性质的危害行为转而实施另一性质的危害行为，对于这部分超出共犯者共同故意范围的犯罪，自然不能成立为共同犯罪，由实施行为人承担超出部分犯罪的刑事责任。例如，甲乙共同盗窃，盗窃既遂后被失主发现，甲逃跑，乙为抗拒抓捕，对失主当场使用暴力，致失主轻伤，这里乙超出与甲共同盗窃的故意范围，符合转化的抢劫罪的构成要件，应定抢劫罪。对此罪，不在甲的犯意之内，甲不能成为抢劫共犯。

（四）事先无通谋的事后帮助行为

行为上有先后联系，但事先无通谋的事后帮助行为，如窝藏、包庇、转移赃物、销售赃物等行为，不能构成共同犯罪，应当分别单独认定犯罪。因为事后帮助的行为人是在犯罪既遂后才产生的犯意，对既遂前的犯罪，若认定为共同犯罪，事后帮助的行为人主客观要件均存在瑕疵，既无共同犯意，又无共同行为，因此不构成共同犯罪。

（五）片面共犯，不构成共同犯罪

片面共犯是指两个以上的故意犯罪人中，一方有意暗中帮助、配合另一方实施犯罪，但彼此没有意思联络，被帮助的一方不知道遭受到了另一方的帮助。意思是指单方面有实施同一犯罪的故意，而另一方的犯罪故意没有意思联络。这种情况，属于共同犯罪的主观要件存在瑕疵，其行为不构成共同犯罪。如果其行为的主客观方面都符合一定的犯罪构成，完全可以成立单独的犯罪。如果主张片面共犯构成共同犯罪，则会忽视抛弃了主观联系这一标准，这势必会导致客观归罪”。例如，甲在深夜僻静处拦路抢劫，遭被害人的奋力反抗，此时恰逢甲的朋友乙经过，乙在暗中用石块猛击被害人身体，致甲抢劫得逞。这里乙有单方面帮助实施抢劫的故意，并实施了帮助甲的抢劫行为，但因为二者缺乏犯意沟通，无共同的犯罪故意，因此不构成共同犯罪。

（六）主观故意内容不同的犯罪行为，不构成共同犯罪

在某些情况下，二人以上实施相同的侵害行为，针对同一侵害对象，但其主观内容不同，由于作为共同犯罪的主观要件存在瑕疵，无共同的故意，因此不能成立共同犯罪。例如，甲乙二人相约去教训丙，找到丙后，先是甲对丙拳打脚踢其非要害部位后离开，而乙却掏出藏于身上的利刃猛刺丙的要害部位数刀，致使丙当场死亡，这里，甲无故意杀人的故意，不能构成共同犯罪。

（七）事后追认行为不构成共同犯罪

共同犯罪人事先共谋实施某种犯罪，其中一人在实施犯罪中超出共谋的范围实施犯罪，对超出的部分，其他犯罪人即使事后表示认可，由于其主客观要件存在瑕疵，对此部分亦不能认定为共同犯罪。此点区别于民法中对效力未定的民事行为，事后权利人的追认视为有效的情况。例如，甲乙仅共谋盗窃丙的一台彩色电视机。届时，甲望风，乙入室盗窃，乙实施盗该彩色电视机后，又盗窃了巨额现金，得手后将此事告之甲，甲表示认可，这里，对乙所盗窃的巨额现金，甲虽有事后追认行为，但在盗窃既遂前，既无犯罪故意，又无犯罪行为，不构成共同犯罪。

（八）不具有主体身份的人

两个以上的人实施刑法分则规定的危害行为，不具有犯罪主体身份的人和具有犯罪主体身份的人不能成立共同犯罪。因为这时作为共同犯罪的主体要件存在瑕疵，其中一方连犯罪的主体资格都不够，所以当然不能成立共同犯罪。例如，甲30岁，乙15岁，甲乙二人共同抢夺丙大量财物后，欲逃离现场，遭丙奋力追赶，甲为抗拒抓捕，使用暴力将丙打成轻伤，这里甲构成抢劫罪，乙只有15岁，且未对丙实施暴力，因此也无法符合刑法269条规定转化的抢劫罪的前提条件，而构成转化的抢劫罪，乙的犯罪主体资格欠缺，不能与甲构成抢劫共犯。

笔者认为，在刑法要求只有特殊主体才能构成犯罪的场合，共同犯罪人的实行犯，必须是特殊主体，如果实行犯不是特殊主体，则可能构成其他罪的共同犯罪，但不能构成该罪的共同犯罪。因为这一类犯罪行为的性质与行为人的特定身份，具有十分密切、不可分割的联系。换言之，这一类犯罪的犯罪构成是以行为人具有特定的身份为前提条件的，不符合这个条件，这一类犯罪也就没有存在的余地了。例如，强奸罪的共同犯罪，实行犯必须是男子，妇女无论从自然属性还是从法律属性上来说，都不可能作为强奸罪的实行犯而构成共同犯罪。当然，在法律要求由特殊主体才能构成犯罪的共同场合，非特殊主体虽然不可能成为该罪的实行犯，但完全可能作为该罪的教唆犯，帮助犯等构成共同犯罪。

综上所述，认定共同犯罪的关键是看其是否完全符合共同犯罪的三个构成要件，任何构成要件的瑕疵都不能构成真正意义上的共同犯罪。

《中华人民共和国刑法》第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。