扒窃存在犯罪未遂形态

有观点认为，扒窃不存在犯罪未遂形态，因为“刑法修正案

(八)将扒窃以列举的方式规定为盗窃罪的罪状之一，是行为犯，只要实施了扒窃行为，就构成犯罪，不论窃得财物多少。”[1]对此，本文持不同意见。本文认为，扒窃成立盗窃罪并非“不论窃得财物多少”，而应是窃取了具有一定交换价值或使用价值的财物，因此，扒窃成立盗窃罪不能认定为行为犯。这既是从扒窃成立盗窃罪的违法构成要件角度论证出的结论，也是通过体系解释的方法，着眼于盗窃罪属于侵犯财产罪的逻辑必然。

二、扒窃的既未遂认定

显然，当行为人实施了窃取具有一定交换价值或使用价值，并达到值得刑法保护的程度时，能够认定为既遂。基于此，当行为人窃取的财物价值及其低廉，完全达不到应受刑法保护的程度时，只能认定为未遂。此外，认定扒窃成立盗窃罪的既遂与未遂时，还应将所窃取财物的性状、被害人是否失去了对财物事实上的支配或控制、窃取行为的状态等作为判断依据。如在列车上窃取旅客身旁的大件行李，当该行李被搬离到另一车厢，应认定为既遂，若行李只被搬离原有位置，但仍为被害人控制的占有状态时，则宜认定为未遂。

判断窃取行为的状态核心在于如何理解扒窃的“着手”。对此，本文认同张明楷教授的观点，即：“只有当盗窃行为具有使他人丧失财产的紧急危险时，才是盗窃罪的着手。”[2]因此，对扒窃的着手，应当从窃取行为导致他人出现丧失随身财物的紧急危险时进行界定。具体而言，以行为人的手或窃取工具接触到财物、财物的外包装时为着手。据此，以扒窃的犯罪未遂情形为例，一般表现为以下几种情形：

1、行为人已着手窃取行为，但被害人尚未丧失财物的占有状态，而被发现或抓获的;

2、行为人已着手窃取行为，但没有或未发现盗窃对象的;

3、行为人已完成窃取行为，财物已脱离被害人控制，但窃取的财物未达到值得刑法保护的程度的;

4、行为人已完成窃取行为，但没有或未发现盗窃对象的;

5、行为人的窃取行为已对财物实现了控制，但因被当场发现或抓获而未得逞的。