《著作权法》对软件的保护与对其他作品一样,只保护表达(expression)不保护思想(idea),这意味着只要用不同的代码表现出来,即使蕴涵在软件产品中的思路是一样的,也不构成著作权法意义上的侵权,这使得反向工程在著作权法意义上的合法化成为可能。近年来反向工程和净室技术越来越多地出现计算机计算机软件的研发过程中。反向工程(reverse-engineering),是指在阅读、研究软件的目标代码后,对他人软件的目标程序进行逆向解剖、分析,再通过反汇编方式寻找源代码,以推导出他人的软件产品的功能、组织结构、处理流程、算法等并应用自己研发的软件中。与反向工程相联系的,是一种名为净室技术(clean-room)的开发模式。其主要过程是将研发人员分成两组,第一组负责对原软件进行反向工程,分析出其设计要素和思路;第二组负责开发新软件。第一组人员只能通过文档告诉第二组人员原软件做什么,但是不能告诉是怎么做的。两组人员之间所有的信息传递都在法律顾问的严格监督下进行,且不能直接接触,以确保净室的封闭性,实现开发过程与环境的净化,从而合理地规避《著作权法》对软件作品的保护。
对于自主研发水平尚不发达的我国软件企业,反向工程+净室技术是迅速建立自主软件产业的良策,也是很多企业正在采用的开发模式,因此,在开发过程要对其行为的合法性进行严格判断。
首先,要判断我国企业选用的被反向工程的软件是否来源合法,用通俗的话说就是是否保证是正版软件,是否购买了足够的点数,该软件是否在点击合同或拆封合同中明确提出禁止反向工程或禁止反汇编。
其次,要检索该软件除了受《著作权法》的自动保护之外,是否已经申请了专利,受《专利权法》保护;该软件的LOGO或其他标识是否受《商标法》保护。因为反向工程+净室技术只能起到对著作权上的权利进行合理规避的作用,其对专利权是无能为力的。
最后,要特别注意在开发过程中保留净室技术的证据。目前在司法实践中,判定软件是否侵权的主要衡量标准是实质性相似+接触,而实质性相似又是一个相对主观的标准,因此,被诉方是否能够提出证据,证明两组人员在净室开发中没有过接触便有着决定软件是否侵权的重要意义。通常,能够证明两组开发人员无接触的证据主要包括:记载有工作时间、地点、人员的文档,法律顾问提供的证明,等等。因此,为了确保开发过程的合法性,我国软件企业应当坚持将全部的计算机开发工作文档化、规范化。同时,在采用反向工程研发软件时,要聘请法律顾问,在其监督下封闭开发,并且对每个工作日、工作地点都进行详细的纪录。这种规范的开发流程不仅有利于软件研发的效率,一旦发生诉讼,更可以成为最有力的不侵权证据,维护国产软件开发者的合法权益。
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