除对区分犯罪既遂与未遂标准存在分歧之外,各国的刑事立法及刑法理论上对于犯罪未遂的定罪和处罚也有不同的原则和做法,具体如下:
在对盗窃未遂的定罪方面,主要有:第一,概括性规定。即只在刑法总则中规定了处罚未遂犯的一般原则,如我国刑法总则中规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以处的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;第二,列举性规定。即在刑法总则中规定处罚未遂犯以刑法分则有特别规定为限,在分则中设立处罚未遂犯的特别规定。如日本、韩国等采用这种规定。如日本刑法第四十四条规定:处罚未遂罪的情形,在各本条中予以规定;第三,概括与列举相结合式。即在刑法总则中对重罪未遂的处罚采取概括性规定,对轻罪未遂的处罚采取列举式规定,总则载明以分则有特别规定为限。如德国刑法第二十三条第一款规定:重罪的未遂一律处罚;轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限。
另外,对于犯罪未遂的处罚原则大致有三种观点:一是同等主义观点,三是必减主义观点;三是得减主义观点。我国采取的是得减主义原则。
一、犯罪预备和犯罪未遂的区别
(一)概念不同。犯罪预备是指为了犯罪,准备工具、制造条件;而已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。
(二)处罚不同。对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚;对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
犯罪预备是着手实施前的阶段,而犯罪未遂则是已经着手实施,但是因为其他外界原因没得逞,比如想盗窃因为有人巡逻没偷成,比如想抢劫因为遭到反抗没抢到钱,但是行为实施时已经构成犯罪,只是没有得到财物而已。
(三)特征不同。
犯罪预备具有四个特征:主观上为了实行犯罪;客观上实施了犯罪预备行为;事实上未能着手实施犯罪;未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。
犯罪未遂具备三个特征:已经着手实行犯罪;犯罪未得逞;犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因。
我国刑法理论通说认为,犯罪未遂与犯罪预备的主要界限在于:行为人是否已经着手实行犯罪。
《中华人民共和国刑法》第二十三条,已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
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