一、对犯罪未遂中犯罪分子意志以外的原因的认定

《刑法》第23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。这说明，我国刑法中的犯罪未遂，是由于犯罪分子意志以外的原因所引起。根据刑法规定，所谓意志以外的原因，是指违背犯罪人的本来意图，成为阻止犯罪人完成犯罪的各种主客观因素。在故意犯罪中，作为实施犯罪的行为者，总是希望通过犯罪行为达到其犯罪目的，如果犯罪行为没有实施完毕或者虽然实施完毕但没有完成符合刑法分则所规定的犯罪构成，对于犯罪行为人来说并非本人意愿，而是出于其他原因，这就构成了刑法上的犯罪未遂。所以，广义上的犯罪未遂还包括犯罪的中止。但我国刑法将犯罪未遂与犯罪中止分别作了规定，所以我们所讲的未遂应当是狭义的犯罪未遂，不包括犯罪的中止。根据我国刑法上犯罪未遂的概念，造成犯罪未遂的主要原因只能是犯罪分子意志以外的原因，即犯罪分子主观意志以外的原因，主要包括以下一些方面：

(1)犯罪人自身的客观原因。犯罪人自身的原因主要包括身体方面和智力方面，身体方面主要是指身体状况和体力达不到企图完成犯罪的要求，例如，犯罪分子的犯罪目的是希望一刀将被害人杀死，但由于自身力量有限，只将被害人砍成重伤;或者犯罪分子在进行犯罪的过程中，突然发生急病，无力完成犯罪行为。智力方面主要是指技能、经验、思维能力等达不到企图完成犯罪的要求，例如，犯罪分子用枪杀他人时，由于不具有基本的射击技能，即使近距离也没有将目标击中;又如一犯罪分子首次在企图盗窃单位保险柜中现金时，不知道如何配合使用密码和钥匙，第二次行盗时即被人抓获。

(2)犯罪人自身的主观原因。犯罪人主观方面的原因主要是由于犯罪人认识方面的错误所致，因为犯罪人的意愿是希望完成犯罪，那么没有达到犯罪目的只可能是因为犯罪人的错误认识所致。造成犯罪人错误认识主要包括对犯罪对象的错误认识和对犯罪工具的错误认识两个方面。例如，犯罪人意图杀害他人，深夜向其房间开枪，但击中的却是挂在衣帽架上的服装;又如，犯罪人误将瓶内黄酒当做敌敌畏投毒，误将空枪当实弹射击等，都属于犯罪人主观方面的认识错误。

(3)被害方的原因。被害方的原因主要有因为被害人的反抗、逃避、发现等。例如，犯罪人企图强奸他人而遭到女方的坚决反抗未能实施强奸;犯罪人在杀害他人时，被害人即行逃走未能达到杀害目的;犯罪人意图盗窃仓库财物被他人发现未能完成犯罪等，都属于因为被害方的原因造成的犯罪未遂。

(4)其他客观原因。其他客观原因主要包括自然力、不可抗力、第三者干预以及别的不可预见因素。例如，犯罪人放火后正值瓢泼大雨将火熄灭;无法窜入银行后无法打开保险柜空手而归;使用的毒药已经失效没有发挥作用;企图行盗被巡逻的保安发现等。上述列举的原因都属于导致犯罪未遂的一些主要原因，当然，实践中也还会有其他许多原因。在认定犯罪分子意志以外的原因这一条件时，必须注意掌握的标准是，成立未遂犯的主要标志在于犯罪的未完成是否违背犯罪意志，而且这种未完成状况不是犯罪过程而是犯罪结果。只有违背了犯罪行为人的犯罪意志，并且犯罪行为人预期的犯罪结果没有达到，才能成立刑法意义上的犯罪未遂。

二、对未遂犯的处罚

由于未遂犯已经着手实行犯罪，如果不遇到意志以外的原因，其犯罪就可能达到既遂。可见，犯罪未遂行为的社会危害性较之犯罪预备行为的社会危害性要大。因此，《刑法》第23条第2款规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

适用刑法处理未遂犯时，需要明确以下几个问题：

1、从我国刑法适用的基本原则看，对未遂犯应当予以从轻或者减轻处罚。从《刑法》第23条第2款规定可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚的规定看，立法者使用可以一词，就表明其倾向性的态度是：在处理犯罪未遂案件时，司法人员应当考虑给予未遂犯从轻或者减轻处罚，对未遂犯从轻或者减轻处罚应当是处理未遂犯首先应当考虑的问题。如果把可以一词首先理解为不可以，就不符合我国刑法关于处罚未遂犯的立法精神。

2、刑法所规定的对于未遂犯是可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，而不是规定应当从轻或者减轻处罚。这就是说，在一般情况下，由于未遂犯的行为还没有造成法律所要求的危害结果，其社会危害性要比既遂犯小，对未遂犯可以从宽处理。但是，也不排除有的犯罪虽然属于未遂，但其造成的社会危害性很大，案情本身就不具备从宽处理的基本条件，因此也不能强调对这些犯罪未遂都实行从宽处罚。这些特殊的犯罪情节主要包括以下几种情况：(1)犯罪性质特别严重;(2)犯罪情节特别恶劣;(3)造成的后果特别严重;(4)属于累犯或者惯犯。对于具有上述情节的未遂犯，也可以不从轻或者不

减轻处罚。

3、对从轻或者减轻处罚的未遂犯量刑时，应当根据犯罪的事实、情节和性质区别对待。具体地讲：(1)对未遂行为距离既遂较远的未遂犯要比距离既遂较近的未遂犯从轻或者减轻的幅度大;(2)对于未实行终了的未遂犯要比实行终了的未遂犯从轻或者减轻的幅度大;(3)对于没有造成实际损害的未遂犯要比造成了实际损害的未遂犯从轻或者减轻的幅度大。

此外，刑法没有规定对未遂犯免除处罚，但对于那些未遂行为情节显著轻微不需要判处刑罚的，应当根据《刑法》第37条的规定，免予刑事处罚。