在民事诉讼中，所谓的非法证据是指当事人及其诉讼代理人向法庭提交的不符合法律规定的证据或者通过非法的手段或程序收集的证据。具体说来，主要有以下几种情形：

1、形式违法的证据;2、违反法定职权和程序所获得的证据，这是针对行政机关及其职能部门而言的;3、以非法的手段或方式获取的证据，这主要是针对一般的民事主体而言的;4、毒树之果，即经由非法证据而获得的证据;5、虽然不属于上述情形，但是证据本身或者获取证据的手段、行为违反社会公德、社会公共利益。这类证据本身不具有非法性，但其法律后果与非法证据相同，因此，本文暂且把它归入非法证据。

在诉讼活动中，当当事人向法庭提交非法证据时，这就涉及到非法证据的审查问题，毫无疑问，对于非法证据的审查判断只能由法院进行，但问题的关键不在于由是谁来审查，而是由谁来启动审查程序，也就是说由谁来对非法证据提出审查请求。

目前，我国对这一问题的研究不多见，理论上大致存在三种观点：一种观点是对非法证据审查程序的启动无需当事人申请，由法院依职权对非法进行审查。其法律依据为民事诉讼法第六十四条第一款和第三款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。、人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。民事证据规定第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。第六十八条以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。该观点认为，在证明过程中，当事人和法院之间存在分工，当事人承担提供证据的责任，法院承担审查判断的责任。第二种观点是非法证据审查程序只能由当事人来启动，法院不能依职权主动审查。该观点认为，法律虽然规定法院应当全面、客观地审核证据，但并未规定法院可以依职权启动审查程序。在民事领域应当遵从意思自治原则，法院不能对当事人的意思主动干预，对当事人没有异议的事实不得裁决。即使是非法的证据，只要当事人没有异议即视为认可，法院不得强行介入。第三种观点采取二分法，将证据规定第六十八条的内容分为两种情形，分别对待。对于侵犯他人合法权益的非法证据，审查程序的启动只能由当事人来启动，而对采取法律禁止的方法或手段取得的非法证据，审查程序的启动应当由法院依职权进行。

应当说上述三种观点各有千秋，都有一定的道理，但也有其缺点。第一种观点从表面来看似乎有充足的法律依据，然而仔细分析一下就会发现其依据不足。首先，民事诉讼法第六十四条第三款虽然规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，但不能由此想当然地认为审查程序应当由法院依职权启动。其次，这种观点违背了意思自治原则，加重了法院的责任，大大地弱化了当事人的责任，使法官承受了不能承受之重。当事人是自己利益的最佳裁决者，他会根据对自己利益的权衡作出取舍，法院无需横加干涉。再次，它违背正常的认知规律。当事人距离案件事实是最近的，与法官相比更容易判断证据非法与否，却不承担相应的责任;法官距离案件事实是最远的，却要承担主动审查判断的责任。最后，它只解决了由谁审查的问题，而没有解决由谁启动审查程序问题。

第二种观点强调当事人的意思自治，有可取之处。但现代法治理念已发生转变，由个人本位转向社会本位，人与人，人与社会之间的法律关系变得更加错综复杂，这种观点只看到了人与人之间关系的一面，而没有看到人与社会之间关系的一面，具有片面性。

第三种观点从表面上来看权衡了不同利益，在理论上也能成立，但在实践上却不具有可操作性。如何把这两种情形区分开来几乎是不可能的，更糟糕的是这两种情形经常交织在一起。

对于应当由谁来启动审查程序，本文认为，既要看到一般，又要照顾特殊，因此，对非法证据审查程序原则上应当由当事人来启动，更确切地说应当由提供非法证据的相对一方来启动。但是也有例外，那就是当法院不主动审查非法证据将有损于社会公德、社会公共利益时法院应当主动审查之。其理由如下：

首先，它符合意思自治的原则。在民事领域，人是理性的人，是经济人。每一个人都是自己利益的最佳裁判者，同时也是自己利益的最终决定者。每一个人都能判断什么对自己有利，什么对自己不利，同时也能决定其是享有利益，还是放弃利益。当事人对自己利益的权衡、取舍是他自己的私事，是他的自由，他的行为只要不违反法律，不违背社会公德、社会公共利益，就不应受到干预。在民事诉讼中也是如此，对对方提出的非法证据不持异议，视为其对该证据的认可，不违背社会公德、社会公共利益的，法院断不可干预。

其次，它符合一般的认知规律。案件争议事实是发生于当事人之间的，它不可能脱离当事人而存在，因此，当事人距离案件事实最近，法官仅根据当事人陈述和提供的证据来认识事实的，距离事实最远。正是因为当事人距离事实最近，所以，他对对方提出的证据的真伪、合法与否的判断较为容易。如果让距离案件事实最近、对证据的真伪、合法与否的判决较为容易的当事人不主动提出审查请求，而让与事实相去较远的法官去主动审查，岂非舍近求远、舍本逐末。

再次，它与我国现代诉讼模式相适应。现代诉讼模式逐步摆脱了传统的纠问式的职权主义模式，渐渐向当事人主义靠拢，形成了以职权主义为基础与当事人主义相结合的诉讼模式。在这种诉讼模式下，法院对案件的审理只能围绕当事人的诉讼请求进行而不能超越当事人的请求，对当事人未主张的事实，法院不行审理并作出裁判，除非事关社会公德、社会公共利益。

最后，它体现了个人利益与社会利益相结合。私权神圣不可侵犯这是市民社会法治的基石，个人对其权利或利益可，也可以抛弃，但这绝不意味着私权可以不受限制。不受限制的权利总是有被滥用的危险，这样就不可避免出现个人利益与社会利益的冲突，如何解决这个冲突?这就需要法院居中衡平。当个人权利的行使或利益的抛弃损害了社会的公共利益时应当对这种行为进行适当的限制。因此，尽管当事人可能对非法证据未提出抗辩或审查请求，但只要这个非法证据的使用关系到社会利益，即社会公德或社会公共利益时法院得以其职权审查之，以衡平个人与社会之间的利益。