【案例介绍】

2007年至2013年，被告人杨某以承建工程、经营石场等需要资金周转为由，采取支付高息为手段，以承诺还本付息为方法，通过口口相传的方式，以借款的形式向176名集资参与人吸收资金共计人民币5388.3万元。2013年5月25日，杨某主动到当地公安机关投案，如实供述了向社会公众吸收资金的全部事实。

江西省兴国县人民法院经审理认为，被告人杨某违反国家金融管理法律规定，以承诺还本付息的方式，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。杨某有自首情节，依法对其从轻处罚。判决：被告人杨某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。

一审宣判后，被告人杨彩案不服，以其向21名亲友所吸收的资金共859万元不属非法集资款项，应当从一审法院认定的5388.3万元中剔除为由，向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。

赣州中院经审理认为，现有证据不能证明杨彩安向亲友吸收了资金，且原判认定杨彩安非法吸收公众存款数额符合法律规定。裁定：驳回上诉，维持原判。

【法律分析】

本案争议焦点是：如果杨彩案的176名集资参与人中确实包含其部分亲友，那么其向亲友所吸收的款项能否作为其非法集资的犯罪数额?在处理中对此存在两种观点：

第一种观点认为，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第二款的规定，该笔款项不应属于杨彩安的犯罪数额。

第二种观点认为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二条、第三条结合起来看，只要除亲友外，还向其他社会公众吸收了资金，此时行为人具有向社会公众吸收资金的概括故意，向亲友所吸收的资金也属于非法集资犯罪数额。

笔者赞同第二种观点，理由如下：

1、《解释》和《意见》中的亲友或单位内部人员应指关系紧密的人

《解释》第一条第二款规定：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。《意见》第三条规定：在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;或者以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，不属于《解释》第一条第二款规定的针对特定对象吸收资金的行为，应当认定为向社会公众吸收资金。笔者认为，刑法所规定的近亲属，包括父母、配偶、子女、同胞兄弟姐妹，理应属于《解释》和《意见》中亲友的主要组成部分;而其他亲属或者朋友、单位内部人员，如果他们还同时符合以下关系紧密的特点，这部分人员也可以认为是《解释》和《意见》中的亲友或者单位内部人员：与行为人日常交往密切、交往基础扎实、持续时间较长、知晓行为人与集资相关的真实信息、基于亲情或友情而非基于投资获利而借钱等。

2、仅向亲友或单位内部人员吸收资金不构成非法集资犯罪

如果行为人仅向上述亲友或者单位内部人员宣传相关吸收资金信息并客观上吸收了他们的资金，根据《解释》第一条和《意见》第二条、第三条的规定，此时行为人并没有非法集资的主观故意和客观行为。在行为性质的认定上，可以归结为两种情形：一是行为人主观上具有非法占有亲友或单位内部人员等特定对象财物的故意，客观上实施了虚构事实和隐瞒真相等手段骗取对方财物，此时其行为构成诈骗罪;二是行为人将所借资金用于生产经营等正常活动，主观上不具有非法占有不特定对象财物的故意，行为人与不特定对象之间形成的是民间借贷关系，双方的行为应当由民法调整，不宜作为刑事案件处理。

3、即向亲友或单位内部人员又向社会公众吸收资金时犯罪数额的认定