假想防卫是指行为人因主观认识上的错误,误以为存在违法侵权行为,实施防卫行为结果造成损害的行为。对于假想防卫,要按照认识错误的原则来处理,有过失的要以过失论,没有过失的要以意外论。根据《刑法典》第十六条的规定,事故:虽然行为客观上造成了损害结果,但不是行为人的故意或者过失,而是不可预见的原因造成的,不认为是犯罪。这种情况就是刑法理论中所说的无罪事故。依据:刑法。
假想防卫的特征
1、假想防卫过当以行为性质认识错误为前提
假想防卫过当是在假想防卫的前提下,防卫行为明显超过刑法成立正当防卫所要求的限度,造成重大损害的情况,是假想防卫与防卫过当的重叠。因此,假想防卫过当的成立首先要求有假想防卫的事实存在。有关假想防卫的界定,国内外刑法学界曾经存在争议。在德日刑法理论上,在假想防卫的范围问题上,存在狭义说与广义说之争。狭义说认为,假想防卫仅指将实际并非不法侵害的行为误认为是不法侵害并进行所谓的正当防卫。广义说认为,除此之外,还应当包括两种情形:误想防卫过当与防卫限度的错误。笔者赞成狭义说的观点,认为假想防卫存在两种情况:第一,无侵害前提的假想防卫;第二,无不法侵害的认识错误。在假想防卫基础上成立的假想防卫过当以假想防卫的成立为前提,必然也依此为指导,严格划定假想防卫的成立范围,否定因防卫对象错误或防卫时机错误而成立假想防卫过当的可能。
2、假想防卫过当中防卫行为的过当性
假想防卫过当有别于假想防卫最重要的一个特征就是防卫行为的过当性。众所周知,正当防卫的限度条件要求防卫行为不能超过必要的限度,否则防卫行为就由合法转向违法甚至犯罪。这是国家在无奈的承认个人自救权利的同时,对防卫行为的约束性条件,因为防卫行为毕竟不能等同于惩罚性行为,法治健全的国家是不容许私人享有惩罚权的。不论是正当防卫抑或假想防卫过程中,行为人在防卫的限度方面应当尽到其应有的注意义务,谨防过当事实的出现。因此,即使是基于正当动机实施假想防卫时,也必须遵循防卫的限度性条件;否则,无疑是假防卫之名行犯罪之实。申言之,在假想防卫过程中,防卫人忽视防卫行为的限度要求,导致重大的危害结果出现,立于事后客观判断的立场,无疑是雪上加霜,是法所不能容忍的。
3、假想防卫过当中防卫人主观心理的复杂性
假想防卫过当缘起于行为人制止不法侵害的意图,具体来讲,行为人在实施防卫行为时,具有防卫的认识与目的,即误认为存在现实的不法侵害,想通过自己的防卫行为制止该不法侵害,从而保护国家、集体、本人或者他人的合法权益。目的的正当性使得假想防卫过当有别于一般的侵害行为,也正是该目的的存在使得假想防卫过当盖以防卫之名。与此同时,防卫人对防卫行为的超限性或者存在故意或者存在过失心理。尤其是行为人对过当事实具有全面认识时,使得假想防卫过当中行为人的主观方面存在严重的冲突甚或对立,即正当目的与非法目的同时存在,这一点有别于一般的犯罪故意或者犯罪过失,也决定了对假想防卫过当评价上的困难性。
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