当前，审判实践中出现了一些被监护人诉监护人的案件。由于监护人为被监护人的法定诉讼代理人，在这类案件中就提出了谁来做被监护人的诉讼代理人的问题。对此，不少法院依通常规定让被诉监护人作为被监护人的诉讼代理人，其他法院也做法不一，亟待规范。

笔者认为，这类案件由被诉监护人作为被监护人的诉讼代理人是不正确的。原因在于，尽管民事诉讼法明文规定无诉讼行为能力的当事人以其监护人为法定诉讼代理人，但在被监护人诉监护人的情形下仍适用此种规定，由于法定代理人有不受限制的代理权，必将出现被诉监护人一身兼做原、被告的一人诉讼，这不仅同当事人对抗这一基本诉讼法理相悖，而且势必违反民事诉讼法关于保护当事人合法权益的任务的规定，损害被监护人的合法权益，进而也违背了法律设立监护制度的初衷。那么，如何解释这种有法律规定而不得适用的情况呢?这就要考虑法律规定的精神，实际上，这里有个一般规定与例外规定的关系。具体说，被监护人以其监护人为法定诉讼代理人的规定，属于法律的一般性规定，其适用范围是被监护人的对方当事人是监护人之外的第三人的情况，这时代理被监护人诉讼是监护人履行监护职责的重要内容。而被监护人诉监护人则属于特殊情形，与一般情形显然不同，只能适用相应的例外规定。否则，就忽视了法律的内在要求，是对法律规定的呆板理解。实际上，民法理论中早有一方当事人代理对方和双方代理的法律行为无效的原则，由于实体上与诉讼上的代理人有相通之处，其均以维护被代理人的利益为目标，这对于民事诉讼的代理具有借鉴的意义。

那么，在被监护人诉监护人的案件中应如何确定被监护人的代理人呢?笔者认为应当区分以下两类情况处理。

第一种是被诉监护人以外另有其他监护人或有监护资格的人的情况。就此，一般可由其他监护人或有监护资格的人作为法定诉讼代理人。具体又分为两种情况：

其一，被诉监护人以外另有其他监护人，且其他监护人与案件无利害关系的。这里完全可以依法确定由其他监护人作为被监护人的诉讼代理人。如丙的父母离异，法院判归其父抚养，丙患疾病，其父腰缠万贯而不予治疗，丙母虽然想为丙治病，但无此经济能力。在这个案件中，丙母完全可以以丙的名义向法院起诉丙父，由此解决纠纷和维护丙的合法权益。这里如其他监护人与被监护人为一方，则其共同原告的身份同样不影响其作为被监护人的诉讼代理人。

其二，被诉监护人以外虽无其他监护人，但尚有其他有监护资格的人。这种情况下可由其他有监护资格的人作为被监护人的诉讼代理人。由于这种情况下的代理人与监护人一样与被监护人有人身上的特殊关系，同样应属于法定诉讼代理人的范畴。但因其并非监护人，其产生不像监护人作法定代理人那么直接，需要选择和确定。就此可参照最高法院关于民事诉讼法适用意见第六十七条的规定，由有监护资格的人协商产生，协商不成的，由法院在有监护资格的人中指定产生;在有监护资格者已经代理被监护人起诉的情形下，可直接指定该人为诉讼代理人。因此，这种情况下的监护人是经协商或指定方式产生的法定代理人。如未成年人乙的母亲死亡，与父亲生活，后其父再婚，不复照看乙，乙既不能上学，生活也无保障。乙之姨代乙向法院起诉，在这里即可指定乙之姨为乙之诉讼代理人。

第二种是被诉监护人以外别无其他监护人或有监护资格的人，或虽然有这两类人，但基于与案件的利害关系而不能做诉讼代理人的情况。对此可以用指定代理人解决这一问题，即由法院为被监护人指定诉讼期间的代理人。民事诉讼法并未明确规定指定诉讼代理人，但理论上对此是承认的。一般认为，指定诉讼代理人适用于无诉讼行为能力的当事人无法定代理人或法定代理人无法履行职责的情形。正是在这种情形下，由法院为无诉讼行为能力的当事人指定代理人，以便诉讼的进行和保护无行为能力人的合法权益。

在具体指定时，应注意以下三点：一是指定范围。应在合适的人中指定诉讼代理人，如承担法律援助义务的律师、支持被监护人起诉的单位所选派的人等等。无诉讼行为能力的人或与监护人有不利于保护被监护人利益的关系的人不能被指定为代理人。二是被指定人的意愿。对被指定人不接受指定的，不得强行确定为诉讼代理人，否则不利于保护被监护人的合法权益，反而同指定诉讼代理人的初衷相悖。三是要监督与保障并行兼顾。具体说，由于指定代理人与被监护人并无人身上的特殊关系，而被监护人诉讼与实体上的权利又悉由指定代理人处分，为了充分保护被监护人的利益，在诉讼中法院应对指定代理人的诉讼行为进行必要的监督，在被指定代理人不履行其职责时，应依职权更换诉讼代理人，再行指定。同时，为了保护被监护人的利益，亦应维护指定代理人的诉讼代理权，保障其进行诉讼的各种权利，特别是，除指定代理人不履行职责而被更换的外，原则上指定代理人在二审中应留当其任。

应当明确的是，指定诉讼代理人与以指定方式产生的法定诉讼代理人是不同的。二者的根本不同在于产生的基础不同，后者作为诉讼代理人的基础是其与被监护人的特定人身关系，而前者则是基于法院进行诉讼和保护被监护人利益的便利。与此相联，后者的范围是特定的，在产生上亦不以被指定人同意为条件，因为由其代理被监护人进行诉讼是其诉讼法上的义务，另外其代理权限亦不受监督与限制，有权处分被监护人的实体权利和诉讼权利。