一、司法解释关于加重处罚的规定最高法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》（下简称《解释》）第六条第（三）项规定：盗窃数额达到数额较大标准，同时又具有下列情形之一的，可以认定具有其他严重情节；盗窃数额达到数额巨大标准，同时具有下列情形之一的，可以认定具有其他特别严重情节：

1.盗窃集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；2.盗窃金融机构的；3.流窜作案危害严重的；4.累犯；5.造成被害人死亡、精神失常和其他严重后果的；6.盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；7.盗窃生产资料，严重影响生产的；8.造成其他重大损失的。

二、理论上的分歧和司法现状

对上述《解释》，理论界存在两种反对意见，即越权解释说与双重加重说。越权解释说认为：解释第六条第（三）项中，对盗窃数额较大或者数额巨大的犯罪行为若具有主犯、累犯等八种情形的，可以分别认定为其他严重情节或其他特别严重情节。即有这八种情形的犯罪分子均需要在上一个法定刑幅度内裁量刑罚，导致了高于法定最高刑以上的判决出现。这是司法机关违背立法解释的表现，属于越权解释。而持双重加重说者认为：对累犯和主犯作为加重情节处罚，是两次从重打击累犯和主犯。第一次是把本应在第一档法定刑内量刑的犯罪拿到第二档去量刑，第二次是在第二档法定刑中对其再从重处罚，使累犯和主犯加重又加重，显失公平。

在司法实践中，对累犯和主犯是否适用加重处罚，以及如何适用加重处罚，执行也不统一。在司法解释刚刚出台之后的一段时间内，在司法实践中，对累犯和主犯一律适用加重处罚。当理论上对上述解释提出批评后，有的地方则没有适用上述司法解释，有的地方仍在适用上述司法解释。

三、如何解释和适用主犯、累犯加重处罚的规定

首先，应当指出的是：解释第六条第（三）项关于加重情节的解释，既不违法也未越权，是依照法律规定作出的司法解释。第一、其他严重情节和其他特别严重情节是刑法第二百六十四条规定的两种加重处罚情节，因而对其进行司法解释，有其法律根据，并没有越权和违法。第二、刑法第二百六十四条把数额巨大或者具有其他严重情节的和数额特别巨大或者具有其他严重情节的，分别作为递进加重处罚的两种情形。司法解释机关既然有权对数额加重处罚作出解释，当然也有权对情节加重处罚作出解释。因而，解释第六条第（三）项的内容只存在是否合理问题，不存在违法越权问题。

那么，解释第六条第（三）项的八种加重情形是否合理呢？上述作者仅就累犯、主犯提出了批评，对其他几种情形未加评述。这里，也仅就累犯和主犯是否可以作为加重处罚的情形谈一点看法。

我们认为，客观地说，从表现上看，将累犯和主犯作为加重处罚情形，似有双重加重之嫌，存在不合理之处。但只要稍加分析，就可以知道，这种解释仍是合理的，关键是如何理解和适用。只要理解和适用正确，不会造成双重加重问题。这里先用两个案件作比较。例一：甲某，系累犯，先后因盗窃三次入狱，共服刑期14年。甲某第三次出狱后不久，又先后三次盗窃他人现金9900元，全部挥霍，分文未退，且认罪态度不好。例二：乙某，先后五次盗窃他人现金9900元，全部挥霍，分文未退，认罪态度不好。上述甲是累犯，乙不是累犯。甲、乙都在同一地区犯罪，该地区盗窃数额较大的起点标准是1千元，数额巨大的起点标准是1万元。当地法院对乙某按数额较大的量刑幅度，判处有期徒刑三年。对甲某以具有其他严重情节的情形，判处有期徒刑五年。我们认为，上述判决是非常正确的。由于甲、乙的盗窃数额都已接近数额巨大标准，如果甲、乙都不是累犯，根据其犯罪数额和情节，都可以判处法定最高刑——有期徒刑三年。而甲某系累犯，如果按数额较大量刑，对其只能判刑三年，这实际上是对累犯没有从重。因而，把甲作为具有其他严重情节的情形，依法加重判处有期徒刑五年，既体现了对累犯的依法从重，也符合本案的实际情况，显得公平合理。相反，如果对甲、乙都判刑三年，则会使人感到不公平，不合理。这是累犯与非累犯犯罪相比。累犯与累犯相比，也是如此。例如，累犯丙盗窃1万元，刚好达到数额巨大的起点，其他情节与前述甲某基本相同。按照数额巨大的量刑标准，并考虑其累犯身份，法院对丙某判处有期徒刑五年。甲与丙都是累犯，盗窃情节相同，只是数额相差100元，如果不把甲作为其他严重情节者，对甲只能判刑三年，甲、乙两人刑期则相差两年，显然不合理。可见，将累犯和主犯作为加重情节是合理的。

在司法实践中，对累犯、主犯是否适用加重处罚，应当从案件实际情况出发，…意避免一律适用加重处罚，或一律不适用加重处罚两种极端倾向。具体说，应当正确理解和把握如下两个问题：

1.正确理解解释含义。解释使用的是可以作为加重处罚的情形之一，并非是应当。这也就是说，对累犯和主犯，并不是一律都作为加重处罚的情形，而应当根据具体情况而定。如何理解可以加重处罚？我们认为，在一般情况下，只有当累犯、主犯盗窃的数额接近数额巨大或特别巨大标准时，才能适用加重情节。如果累犯或主犯盗窃的数额刚刚达到数额较大或巨大的起点标准，或者离数额巨大或特别巨大的上限额还相差较大，则不宜适用加重情节。因为这种情况下的累犯和主犯，在其盗窃数额的量刑幅度内量刑，有从重处罚的余地，足以实现从重处罚的目的。如某地确定的盗窃数额巨大的起点额为1万元，数额特别巨大起点额3万元。在这里，数额巨大的下限额和上限额相差3万。量刑的起点刑是三年，最高刑是十年，起点刑与最高刑有七年之大的幅度。如果某累犯或主犯盗窃数额为1.1万元，在这种情况下，对该累犯或主犯则不宜适用加重处罚。因为从盗窃数额来看，如果不是累犯或主犯，一般只能判三至五年。对累犯或主犯，可在三至五年以上从重处罚，最高刑是十年。对有些累犯或主犯，还不一定要判至最高刑。因而，对这类累犯或主犯，根本不需要适用加重情节。此外，对于盗窃数额离上限额还相差较大，从其犯罪的具体情节来看，在其盗窃数额的量刑幅度内足以实现从重处罚的目的，也不应适用加重情节处罚。

2.对于适用加重情节处罚的累犯或主犯，在适用从重处罚时，不能以法定刑为标准来确定是否从重，而应当以犯罪事实为基础，确定在一般情况下，该盗窃犯应判处多少刑罚，然后在此刑罚的基础上，考虑累犯或主犯的因素，确定对累犯或主犯从重处罚的具体刑罚。这样可以避免对累犯和主犯适用不适当的从重处罚。司法实践中，以法定刑确定从重处罚的标准是没有根据的，也是不科学的。