准确把握劳动关系问题

劳动报酬是基于劳动合同产生劳动关系，劳动者接受用工主体管理，按照用工主体的要求和安排进行工作，付出劳动从而应当获得的报酬。笔者认为，认定双方之间是否存在劳动关系可结合下列情形综合考虑：

(1)劳动者实际是否接受用人单位的管理、指挥与监督;

(2)用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录;

(3)劳动者在用人单位从事的劳动是否与其他劳动者存在分工合作;

(4)劳动者是否有权将工作分包给他人完成或由他人代替完成;

(5)劳动工具、原材料是否由用人单位提供;

(6)劳动者是否在用人单位指定的工作时间、场所工作;

(7)劳动者提供的劳务是继续性的还是一次性的;

(8)劳动者的工作性质是日常的，还是临时的。

关于政府有关部门责令支付问题

认定拒不支付劳动报酬罪的前提条件，就是要有经政府有关部门责令支付仍不支付的情形。这里的政府有关部门应当是指人力资源社会保障部门等政府部门。对政府有关部门责令支付进行审查，一看有关部门是否有责令支付，或者犯罪嫌疑人是否知道有关部门的责令支付。如果有关部门没有责令支付，或者犯罪嫌疑人不知道有关部门责令支付，则失去认定拒不支付劳动报酬罪的前提，但犯罪嫌疑人避而不见或者逃匿导致无法通知的除外。二看责令支付的对象是否正确。如果责令支付的对象不正确，就不构成拒不支付劳动报酬罪。三从拒不支付劳动报酬的数额和情节看，是否达到刑事追诉标准。

审查明确用工主体问题

根据法律规定，只有用工主体拒不支付劳动报酬时，才有可能构成拒不支付劳动报酬罪。在办理拒不支付劳动报酬刑事案件中，首先，要审查明确用工主体。虽然用工主体是否具有用工资格不是区分罪与非罪的必备条件，但对不具有用工资格的单位和个人违法用工，经政府有关部门责令支付仍拒不支付劳动报酬，数额较大的，也可构成拒不支付劳动报酬罪。其次，要审查用工主体主观故意。行为人主观上是否具有拒不支付劳动报酬的目的，是定罪的关键。如果行为人不承认其具有主观故意，应结合其供述、证人证言以及行为人的具体表现来确定。另外，还可根据最高人民法院有关司法解释规定来判断行为人的行为是否属于“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”的情形。

层层转包中的刑事责任承担问题

借用资质的单位发生拒不支付劳动报酬的，出借资质单位是否应承担支付劳动报酬的义务是实践难点。笔者认为，在施工过程中，借用资质的施工单位或者个人发生拒不支付劳动报酬情形的，在有关部门责令支付后，行为人下落不明或者仍然拒不支付的，施工单位或者个人构成拒不支付劳动报酬罪。在此情况下，有关部门应当责令出借资质的单位支付，由出借资质单位承担垫付劳动报酬的义务，但不能减免行为人拒不支付劳动报酬的刑事责任。需要注意的是，垫付工资的主体不应成为该罪的主体。