作者：倪其亚尤飞发布时间：2007－05－1709：22：34

城市房屋拆迁是我国在土地所有权与房屋所有权分离的基础上建立的一项制度，也是目前我国经济生活中争议最大、纠纷最多的一项制度。依据国务院的《城市房屋拆迁管理条例》，整个拆迁过程实际上是以行政主体的许可拆迁决定为先决条件，并在行政主体的主导下通过一系列的行政行为或者民事行为去实现和完成的。在被拆迁人要求撤销行政机关颁发的房屋拆迁许可证时，笔者认为，人民法院对行政机关颁发房屋拆迁许可证的具体行政行为合法性司法审查的重点，应集中在房屋拆迁管理部门在作出房屋拆迁许可决定时有无滥用职权、有无违反法定程序、有无举行听证这三个方面。

一、有无滥用职权

行政机关滥用职权的具体行政行为已被《中华人民共和国行政诉讼法》明确判定为违法行政行为，属于判决撤销的对象。但目前我国在立法解释与司法解释中都没有对“滥用职权”的内涵作出解释，也没有对其表现作出列举，因此缺乏法律上的严格界定。实践中，滥用职权的主要表现有：第一、不正当的考虑；第二、故意迟延和不作为；第三、不一致的解释和反复无常。由于我国城市房屋拆迁的本质是国家针对行政相对人房屋的一种强制征收行为，那么，衡量行政机关有无滥用职权的判断标准就是该房屋拆迁是否是基于公共利益的需要，只有基于公共利益的需要作出的房屋拆迁许可决定才是合法的。《中华人民共和国宪法修正案》第二十二条明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”但由于我国立法上欠缺关于“公共利益”的相关规定及解释，本着“立法至上，司法最终”的原则，在立法缺位的情形下，要运用“公共利益”准则作为司法审查行政机关作出的房屋拆迁许可决定有无滥用职权的判断标准，意味着需由法官通过自由裁量去判断。

笔者认为，应以是否符合公共目的性、是否为公众所必需、是否符合比例原则作为司法审查行政机关作出的房屋拆迁许可决定有无滥用职权的三项判断标准，如果该三项判断标准中有一项不符合，都应认为行政机关作出的房屋拆迁许可决定不符合公共利益的需要，构成滥用职权。既然不符合公共利益的需要，政府的公权力就不能介入，企业或者其他组织以营利为目的所进行的项目开发需要用地、拆房的，只能通过市场的交易，以协商购买的方式取得，通过民事法律去规范。任何一个民主和法治健全的国家都不能允许政府为了单位或个人的商业利益、私人利益，擅自动用国家的征收权力去强制征地、拆房。

二、有无违反法定程序

行政机关在批准拆迁行为时，必须对建设项目有关文件的合法性和有效性进行审查。从行政审判实践来看，行政机关颁发房屋拆迁许可证的具体行政行为违反法定程序，主要有以下几种情形：

第一，颁发房屋拆迁许可证时尚未提供建设项目批准文件。

第二，颁发房屋拆迁许可证时尚未提供建设用地规划许可证。

第三，颁发房屋拆迁许可证时尚未提供国有土地使用权批准文件，只有临时使用土地批准书，从而导致违反法定程序。

第四，颁发房屋拆迁许可证时缺乏拆迁项目评估及拆迁计划方案，从而导致违反法定程序。

第五，颁发房屋拆迁许可证时缺乏金融机构出具的建设单位拆迁补偿安置资金到位的证明，导致违反法定程序。

三、有无举行听证

由于我国城市房屋拆迁的本质是国家基于公共利益的需要，针对行政相对人房屋的一种强制征收行为，涉及人民群众的根本利益和长远利益，因此，房屋拆迁管理部门在作出房屋拆迁许可决定时应当向社会公告，并举行听证。虽然有关部门尚未制定出专门的城市房屋拆迁许可听证的规定，但笔者认为，对于涉及公共利益建设项目的拆迁以及虽不涉及公共利益，但被拆迁人认为房屋拆迁许可直接涉及到自身重大利益而申请听证的，房屋拆迁管理部门应当举行听证。

实践中，对于房屋拆迁管理部门应当听证而没有听证即颁发房屋拆迁许可证的，应如何认定处理呢？笔者认为，首先，程序公正是实体公正的重要前提，没有程序的合法就很难保证实体的合法。城市房屋拆迁许可中应当听证而没有听证的，属于违反法定程序。其次，应当根据房屋拆迁进程中的不同情况，分别作出撤销、驳回诉讼请求或确认违法判决。

第一，对于房屋拆迁管理部门已颁发房屋拆迁许可证，但尚未实施拆迁的，无论其拆迁项目性质如何，均应依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第一款第（三）项之规定，判决撤销该房屋拆迁许可证。

第二，对于拆迁人领取房屋拆迁许可证后，已开始实施拆迁，或拆迁活动基本结束时，甚至于拆迁活动结束后，被拆迁人提出未举行听证违法诉讼的，应当在指出房屋拆迁管理部门未举行听证不当的同时，不能仅以房屋拆迁管理部门未举行听证而判决撤销该房屋拆迁许可。对于可能对公共利益造成重大损害的，应当依照《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第三款、最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告的诉讼请求。对于非公共利益的拆迁，如果许可的其他程序、实体正确，应不以房屋拆迁管理部门未举行听证而判决撤销该房屋拆迁许可，可以依照最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告的诉讼请求。

第三，对于房屋拆迁管理部门未根据拆迁听证笔录作出房屋拆迁许可决定，或者在绝大多数被拆迁人反对拆迁的情况下仍然颁发房屋拆迁许可证的，由于房屋拆迁管理部门未根据拆迁听证笔录作出房屋拆迁许可决定的具体行政行为显然构成违法，被拆迁人仅以此理由请求撤销该房屋拆迁许可证的，法院一般应予准许。但撤销该房屋拆迁许可，将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认房屋拆迁管理部门颁发被诉房屋拆迁许可证的行政行为违法的判决，并责令房屋拆迁管理部门采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。

第四，对于房屋拆迁管理部门应当听证而被拆迁人拒绝听证、被拆迁人未申请听证、或者被拆迁人不依照地方拆迁许可听证办法规定申请听证，导致听证无法举行的，诉讼中主张房屋拆迁管理部门未听证违法，法院不予支持。

（作者单位：江苏省睢宁县人民法院）

行政许可审查与决定制度

（一）明确行政机关内部审查机构及工作规程。申请人对提交申请材料的真实性负责。审查机构工作人员一般采取书面审查的办法对申请人提交的申请材料进行审查，申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定；不能当场作出决定的，经审查后提出行政许可决定的意见，报本机关负责人决定或者集体讨论决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当指派两名以上工作人员进行核查并制作现场检查笔录或者询问笔录。现场检查笔录应当如实记载核查情况，并由核查人员签字。核查中需要询问当事人或者有关人员时，核查人员应当出示行政执法证件，说明身份，询问笔录应当经被询问人核对无误后签名或者盖章。依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当依法受理申请人的申请并在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关，上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。

（二）告知与听取意见。对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当在作出决定前告知该利害关系人（告知书应附申请书复印件）。申请人、利害关系人有权在法定期限内进行陈述和申辩，工作人员应当注意听取申请人、利害关系人的陈述和申辩，并对申请人、利害关系人的口头陈述和申辩制作陈述、申辩笔录，工作人员应当对申请人、利害关系人提出的事实、理由进行复核，事实、理由成立的，应当采纳。行政机关在作出行政许可决定前，还应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

（三）期限和期限延长。法律、法规、规章有期限规定的，应当在规定期限内办理完毕；法律、法规、规章未作期限规定的，依照行政许可法第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定期限办理；依法需要延长期限的，依照行政许可法第四十二条的规定办理。行政机关作出行政许可决定，依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的，所需时间不计算在规定的期限内，应当将所需时间书面通知申请人。

（四）申请事项公告。申请事项涉及不特定的多数人利益或者公共利益的，应当在本机关网站或者本地主要新闻媒体上予以公告。

（五）行政许可决定与证件。行政机关作出准予行政许可决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件。行政许可证件的种类形式由行政机关依法确定，并制定颁发行政许可证件的程序、期限等规定。

（六）变更与延续。行政机关应当对行政许可变更与延续的情形、程序、期限等作出具体规定。

（七）行政许可费用。行政机关实施行政许可和对行政许可事项监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关实施行政许可，依照法律、行政法规收取费用的，应当按照公布的法定项目和标准收费，所收取的费用必须全部上缴国库，任何机关或者个人不得以任何形式截留、挪用、私分或者变相私分。财政部门不得以任何形式向行政机关返还或者变相返还实施行政许可所收取的费用。