两个层次的具体内容及相关规定

专利法第二十二条第二款所涉及的是新颖性，其含义是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

专利法第九条和实施细则第十三条第一款分别涉及先申请原则和不能重复授予专利权的原则，规定对于同样的发明创造，专利权授予最先申请的人，以及只能被授予一项专利。

专利法第二十二条第三款涉及创造性，指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

另外，根据专利法实施细则第三十条的规定，申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，就是已有的技术，即现有技术。

在审查指南第二部分第三章第2.2节中，为描述简便，还规定了在申请日以前由他人向专利局提出并且在申请日以后(含申请日)公布的与该申请同样的发明或实用新型专利申请称为抵触申请。同时指出，由于抵触申请不属于专利法实施细则第三十条规定的现有技术，所以抵触申请只在确定发明或者实用新型的新颖性时才予考虑，在确定发明或者实用新型的创造性时，不予考虑。

由上述规定可以看到，审查指南中所列审查顺序的第五个层次中记载的各项法律条款均涉及对相同的发明或实用新型的判断，其中判断是否符合专利法第九条和实施细则第十三条第一款的规定所采用的比较对象均不涉及现有技术;而在判断是否符合专利法第二十二条第二款的规定时，实际上分为两种情况：第一，将发明或实用新型专利申请与现有技术相比，判断其中是否记载了与该申请同样的技术方案;第二，判断是否存在记载了与发明或实用新型专利申请相同技术方案的抵触申请，在这种情况下用于进行比较的对象与现有技术无关。

从实质审查的角度看，在上述第二种情况下，判断专利申请是否符合专利法新颖性规定与判断专利申请是否符合专利法第九条或实施细则第十三条第一款规定的共同点在于其所采用的比较对象均不属于现有技术，而且三者的出发点从根本上说都是为了防止重复授权，因此笔者认为在这种情况下将专利法第二十二条第二款与专利法第九条、实施细则第十三条第一款列于同一审查层次中是合适的。

在上述第一种情况下，对专利申请是否符合专利法第二十二条第二款规定即是否具有新颖性的判断是基于现有技术进行的，这一点与对专利申请是否符合专利法第二十二条第三款规定即是否具有创造性的判断相同，而与对专利申请是否符合专利法第九条、实施细则第十三条第一款规定的判断不同。进一步比较用现有技术进行新颖性和创造性判断的过程可以看出，二者都需要将专利申请与现有技术进行对比，判断它们之间是否存在差别;新颖性和创造性判断过程的不同在于，当认为专利申请和现有技术没有差别时，则可以判断专利申请不具有新颖性，并且由于没有差别，专利申请与现有技术相比自然就不谈上具有突出的实质性特点和进步，因而也不具有创造性，但通常的做法是，仅指出其不具有新颖性的问题，不再同时指出其不具有创造性;而当专利申请与现有技术之间存在差别时，即具有新颖性时，则需进一步判断该差别是否导致专利申请的技术方案是显而易见的，从而确定其是否具有创造性。由此可见，当将一件专利申请与现有技术相比时，对其新颖性、创造性的判断过程相互之间是有紧密联系的，而不是相互割裂的：当判断专利申请不具有新颖性时，实际上已经同时否定了其创造性，即在新颖性的判断中隐含了对创造性的判断结果;而在需要进一步进行专利申请的创造性判断时，实际上已经认为专利申请具有新颖性，即对专利申请新颖性的判断是创造性判断过程的一部分。因此，在这种情况下，将专利法第二十二条第二款与专利法第九条、实施细则第十三条第一款列于相同的审查层次中、与专利法第二十二条第三款列于先后不同的审查层次中似乎并不恰当。

审查顺序的划分对复审程序的影响

根据审查指南所列的上述审查顺序，在先审级对专利申请的新颖性审查应该是在创造性审查之前进行的，因此当一件专利申请因与现有技术相比不符合专利法第二十二条第二款所规定的新颖性被驳回，而在复审程序中合议组判断该驳回理由不能成立时，由于认为在先审级尚未对专利申请的创造性进行审查，依据避免审级损失原则，应将该案发回原审查部门进行审查，而不需对该专利申请是否具有创造性进行审查。但另一方面，如果采用这种做法，在不对专利申请进行修改的情况下，原审查部门重新审查的结果很可能是将该申请以不符合专利法有关创造性的规定为由而再次驳回;另外，即便是申请人进行了修改，也仍存在原审查部门将该申请以不符合专利法有关创造性的规定为由而再次驳回的可能。这样的实际效果是，对于同一申请，实审部门依据相同证据先后两次以不同理由驳回，从而造成申请人需要对于相同证据两次提出复审请求，才使复审程序进入到创造性审查阶段，这似乎又有悖于程序经济原则。