【案例介绍】

原告与第三人同住某市。2014年初，第三人距原告房屋东侧三米建房。原告以第三人侵害其相邻权为由向被告(市城建局)投诉，要求查处。某日，第三人正在施工时，被告执法人员接原告投诉赶到现场检查，认为第三人系违章建设，当即下达了《责令限期改正通知书》。此后，第三人未按《责令限期改正通知书》要求执行，并继续施工完毕。经原告多次投诉，被告于2015年5月对原告作出了书面回复，明确被告早已许可第三人的建设申请。原告不服起诉，要求确认被告对第三人做出的建设项目规划许可行为无效并予撤销。庭审中，依据被告提供的证据查明：被告所谓已许可第三人建设项目申请的事实实际上并不存在。据此，原告请求将原诉讼请求变更为判令被告履行法定职责，依法查处第三人的违法建设行为。

对原告上述变更诉请应否准许，存在三种不同意见：

1、原告变更诉讼请求，事实上是增加了新的诉请，依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》(下称《若干解释》)第四十五条的规定，法院不应准许。原告可以就新的诉请提起新的诉讼。

2、原告只是申请变更，没有增加诉讼请求，不应受《若干解释》第四十五条规定的限制，参照《民事诉讼法》的规定，应准许变更诉讼请求。

3、原告变更诉请，符合《若干解释》第四十五条但书规定，理由正当，应予准许。

【以案说法】

本文采用第三种意见，理由如下：

1、原告变更诉讼请求，属提出新的诉讼请求。变更诉讼请求包括：增加诉讼请求、减少(放弃)诉讼请求和减少的同时增加诉讼请求三种情况。除减少诉讼请求外，无论是增加诉讼请求还是既减又增的情况，其增加的部分都是新的诉讼请求。

2、原告提出新的诉讼请求理由正当。《若干解释》第四十五条规定：起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。本案原告是在庭审中提出新的诉讼请求，虽属起诉状副本送达被告后提出新的诉讼请求的情况，一般情况下，法院不予准许。但本案符合《若干解释》第四十五条规定的有正当理由的除外情况：原告在起诉状中要求确认并撤销被告行政许可行为的诉讼请求，是在多次投诉，要求被告对第三人的违法建设行为进行查处，被告却书面回复，明确其已许可第三人的建设行为的情况下提出来的，即原告基于被告回复内容提出起诉状中的诉讼请求并无不当。

但经法庭审理，查明被告事实上并没有同意第三人的建设行为，被告回复的内容是虚构的，起诉状中的诉请所指向的标的——被告许可第三人建设的行政审批行为并不存在。因此，继续审理就失去了意义。在此情况下，原告将原要求确认并撤销行政许可行为的诉讼请求变更为要求判令被告履行法定职责，依法查处第三人的违法建设行为的诉请实属顺理成章，符合《若干解释》第四十五条规定的有正当理由的除外的要求。

3、准许原告变更诉讼请求，可以提高审判效率。根据《若干解释》第四十五条规定的精神，为了实现诉讼程序的公正，在准许原告新的诉请之后，一般应当给予被告和第三人相应的举证答辩期。但就本案而言，以下几个事实已明确：第三人是未批先建、原告曾向被告投诉、被告却虚构事实拒绝履行义务，且第三人的违法建设行为和被告不履行法定职责的行为侵害了原告的合法权益(相邻权)。因此，已不存在被告需再举证证明其已履行法定职责的可能。法院不需延期审理而依据以上事实直接作出判决，提高审判效率。相反，如果不准许变更诉讼请求，原告就得重新起诉，再经答辩、开庭审理等程序，显然挤占了宝贵的司法资源。