2002年4月1日起生效的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有的学者和实务界同仁认为因为举证责任倒置的确定，医疗侵权责任已经演化为过错推定责任归责原则了。笔者不同意这种看法，笔者认为，归责原则是侵权责任的核心，医疗方承担侵权责任应当以过错原则为归责原则，至于举证责任的问题只是一种诉讼法领域的推定法则诉讼学方法，并没有改变医疗过失侵权诉讼中实质性的过错责任归责原则。

举证责任倒置的规定平衡了医疗方和患者之间信息不对称、证据距离差距大的状态，也有助于避免“沉默共谋”现象，凸显民法权利救济的便利和公平理念。过错证明和因果关系证明适用举证责任倒置就是由被告承担反驳性主张的举证责任，以直接否定对方积极主张的特定裁判效果追求，即所谓“反方向行使”，否定过错成立、否定因果关系成立的证明机制。只要有过错或者因果关系一项要件被证明可推翻，医疗方就不构成侵权。

医疗方举证如果不能证明无过错，即依照推定法则认为有过错[11].被告提出抗辩理由证明自己没有过错的情况主要是：

1、医疗行为符合专业水准并善尽专业注意义务。在医疗的综合流程过程中，医疗方诊断、检查、治疗、手术、护理等环节均符合医疗常规和就医者疾病和身体状况。医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度，技术以及态度均符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。符合专业技能医疗水准要求善尽审慎注意义务和最善之注意义务要求。

2、可容许的合理医疗风险。合理风险是医学科技发展水平不能达到的风险。无法预料，不能避免。医学的进步需要相应医学风险的承担，这种医学风险既是医疗方承担的也是患者在作出利益最大化选择的前提下承诺承担的风险。仅有侵害他人权益之事实，并不一定须加以处罚，医学的进步乃是千千万万次的反复实验和数次的失败才得到的。

3、知情同意。比如患者不能对自己充分知情的、作为必要治疗手段的器官缺失造成的身体损害主张损害救济。但医疗方必须充分履行告知和说明义务并取得患者同意，否则不构成知情同意。对于医疗方充分履行了告知义务，患者承诺同意治疗方法的，应当理解为患者承诺的是接受合理治疗方法，且不能抵消医疗方作为专家的高度依赖和技术性。承诺是对侵袭性医疗行为本身而言，并非对医疗结果的承诺。

4、患者本身主要过错。只有这种过错是引起不适当后果的直接、主要和不能免除的原因才属于主要过错。在有的情况下即使患者本身有不配合治疗、甚至放弃有效治疗方法等过错，但也应分析具体情形，不能因此全部免除医疗方的告知义务和适当治疗的相应义务。

5、医疗意外。主要指的是不能预见和预防的并发症、难以预知的患者特殊体质、不能预见和避免的意外情况。在医疗实践中，医疗意外有多种情况，《江苏省医疗事故处理办法实施细则》规定了8种医疗意外：病情危重，抢救过程中发生死亡或者术后出现后遗症；由于手术部位严重粘连，解析关系不清或畸形等，导致手术操作困难，损伤周围组织；按技术操作规程进行手术，手术后发生粘连等影响生理功能；病人体质低下或患有潜在性疾病，术后发生切口裂开、切口出血、吻合口萎缩、继发性感染；在药物正常剂量治疗过程中，病人发生严重的副反应或药物过敏；在医疗过程中，病人属特异性体质，目前医学科学技术上难以解决发生的损害；在医疗过程中，发生难以预料的突变；按操作规程进行肝、肾、心包等重要脏器穿刺及心导管、各种窥镜等特殊检查时发生的意外。这种类似规定对于诉讼有一定借鉴意义，但必须明确，这种规定并不具有据此免责的当然效力。

目前在医疗事故鉴定领域医疗意外已经出现滥用的倾向，成为一些医疗机构或人员免除责任的一个常用手段。现代医学研究和法学研究观点证明一般医疗意外，是就医者的特殊体制、病情和异常反应素质所导致的结果，但是不应完全对此适用不可抗力学说绝对免除法律责任，因为：现代医学经过大量的经验积累，已经对常见的易引起过敏反应的药物有充分的认识，并从临床治疗上进行了规范制定，在药物说明书中予以说明，以此引起医疗方的高度注意。经过临床治疗和社会生活活动，不少患者已经知晓自己对某些物质存在过敏状况，能够提供警觉与依据，因此高度重视问诊是医疗者的义务。另外有的医疗意外是没有严格按照医学操作规范要求所导致。因此，必须严格审查判断是否医疗意外，医疗意外是否属于免除法律责任条件。主要是：1、有无充分履行预见危险发生和防止危险结果发生的义务。2、有无充分行使告知危险发生的义务。3、实施的医疗行为是否符合医学诊疗的要求。[12]

一、医疗侵权责任构成要件有哪些

1、医疗侵权行为主体是医疗机构与医务人员。非法行医给患者造成人身损害，触犯刑律，依法追究刑事责任，同时也应承担民事责任。因非法行医的行为人不具备订立医疗合同的民事主体资格，这种民事责任性质，不应理解为违约责任，而应理解为侵权责任，可依照侵权行为法的有关规定承担相应的民事赔偿责任。

2、医疗侵权行为的归责原则是过错原则。考虑到举证的难易，同时也考虑因过错的医疗行为而遭受侵害的患者能获得更多的赔偿机会，提供医疗服务的医疗机构的医务人员的行为是否存在过失、医疗行为是否符合医疗常规、是否符合专业的标准，应由医疗机构负举证责任。

3、有损害事实的发生。过错的医疗行为已造成患者人身损害，如致死、致残或给患者造成不必要机体组织损伤等。

4、医疗过失行为与患者所受的损伤后果有因果关系。因医疗行为本身具有损害性特点，病员本身既存的病理性改变对损害后果的发生可能也有一定的作用，患者现存的损害后果往往是多种原因共同作用的结果，即所谓的多因一果。

5、在分析过错的医疗行为与既存疾病在损害后果的作用力时，不能忽视患者原有疾病对损害后果作用力。多因一果的损害赔偿之诉，在判断原因事实与损害事实之间的关系时，日本法医学家渡边富雄与其他学者所采用损伤参与度，值得我们借鉴。所谓的损伤参与度是指损伤、既存疾病与现存后果之间的因果关系，采用定量比例制的方法来判断、确定责任的划分与承担。