在刑事诉讼过程中,律师通过调查取证,可以提出有利于被告人的无罪、罪轻或从轻、减轻、免除其刑事责任的材料和意见,便于法院兼听则明,作出公正的裁判。同时,控辩式诉讼需要控辩双方均有一定的证据武装,通过举证、质证、辩论引导庭审的进程。但是,刑事诉讼法修改后,律师调查取证难的问题不仅没有得到切实解决,反而受到更多限制。不仅律师取证的手续相当繁琐,而且一旦被调查人等不同意提供证据,律师就无法取证。尤其是规定律师向被害人一方收集证据时,不仅要经被害人一方的同意,而且要经检察院、法院许可,将会有种种弊端。最为突出的是,检察机关与辩护方在诉讼地位是对立的,检察官的执法思想,执法观念的和立法并不同步。出于控辩策略的考虑,律师得到检察院的取证许可并非易事。因此,这些规定大大限制了辩护人的调查取证权,使调查取证更加困难,也给那些负有法定作证义务的公民逃避作证以合法借口。实践中,律师由于客观原因不能举证而请求法庭调查取证时,往往遭到法官以谁主张谁举证为由的拒绝。对法官的拒绝律师没有任何制约手段。
为取得控辩式庭审方式的预期效果.使控辩力量基本平衡,建议立法规定律师取证的规则、取证的方式、不当取证的责任等。在制定律师取证规范后,取消律师调查取证的种种限制,强制证人及其他单位和个人向律师提供证据。在向被害人一方收集证据前,应当无须检察院、法院许可,但应规定律师要严格按照取证规则进行。否则,被调查人有权拒绝作证。对辩护律师调查取证确有困难的,可以根据其申请,检察院、法院可以协助律师收集、调取证据,或检察院、法院根据律师申请,在收集、调取证据后及时复制并移送申请律师,由其在法庭上出示此证据。
关于律师调查取证权相关条文的对比
对于律师调查取证权,《刑事诉讼法》第37条规定,辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据、或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。
而新《律师法》则规定,律师凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。
从修改之处来看,《律师法》第35条规定的律师调查取证权,是指申请司法机关收集调查取证和自行取证的权利,主要包含:申请检察院收集调取证据、申请法院收集调取证据或者通知证人出庭作证和自行调查取证。新律师法对律师调查取证权的突破主要是在自行取证权方面,尽管其要付诸实践还有待刑诉法的配套修改,但笔者认为,就反贪侦查工作而言,其办案的侦查思维、侦查模式和侦查方式将产生深刻而长远的变化。
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