【案例评析】

根据《行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件，包括对被诉具体行政行为认定的事实、法律适用、作出具体行政行为的程序等进行合法性审查，其中认定事实的审查，应以被诉行政行为涉及的事实为审查范围。具体到本案，由于商标评审委员会第0679号裁定既包括了对益安贸易公司被异议商标是否符合《商标法》进行的审查，也包括对龙岩卷烟厂在先使用及使用内容的确认，因此，法院有必要对龙岩卷烟厂使用“七匹狼SEPTWOLVES及狼图形”商标给予审查。

《商标法》第31条给予了在先使用商标并有一定影响的人某种权利，该权利可以对抗他人在某种情形下的注册申请。该项权利是基于使用而产生的。如果使用行为本身为法律所禁止，该行为不能受到法律的保护，则无从基于该使用行为产生受法律保护的行为人的权利。因此，该条所指的已经使用并有一定影响的商标，应为不违反法律禁止性规定而使用的商标。违反法律禁止性规定的使用行为难以依法产生引用《商标法》第31条对抗他人注册申请的行为。根据《烟草专卖法》第20条第1款、《商标法》第6条的规定，生产、销售使用未注册商标的卷烟的行为为法律明文禁止。龙岩卷烟厂在受让益安贸易公司两商标后并未将注册商标使用于七匹狼香烟的外包装，仍使用该厂自1995年开始使用的香烟外包装。因此，商标评审委员会第0679号裁定中认定“七匹狼SEPTWOLVES及狼图形”商标，由龙岩卷烟厂在香烟商品上在先使用并已具有一定知名度，并作为引用《商标法》第31条撤销被异议商标的一项理由，没有法律依据。

商评委提交的相关证据不足以证明其关于龙岩卷烟厂在香烟商品上在先使用“与狼共舞”广告词并有一定影响的主张。其中的广告合同，均为在广播、电视上发布的广告，即使广告内容确如商标评审委员会所主张的在被异议商标的申请日之前发布的，但如果广告为香烟商品的广告，该广告行为也为《广告法》所禁止；如果广告未指明使用的商品，在龙岩卷烟厂未主张驰名商标并提交充分证据的情况下，也不能对抗他人其后在香烟等商品上的注册。因此，该委认定“与狼共舞”是龙岩卷烟厂在香烟商品上首先使用并有一定影响的广告词，并作为引用《商标法》第31条撤销被异议商标的一项理由，没有事实及法律依据。对商评委在本案中关于龙岩卷烟厂对其香烟品牌形象所作广告宣传并不为法律所禁止、是合法使用的主张，不予支持。《商标法》第31条规定，申请商标不应损害他人现有的在先权利，也不应以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。所谓“他人已经使用并有一定影响的商标”是指他人在生产经营活动中实际使用过的商标，其中“使用”应为实际使用，“商标”则应是在商品中能够起到区别商品来源的功能并实际使用于商品的标志。本案被异议商标由狼图形、与狼共舞及方形底框三个部分组成，其中“与狼共舞”是龙岩卷烟厂自1997年起在电视广告和非广告宣传中使用的宣传用语，虽然非广告宣传中能够帮助消费者认识“七匹狼”香烟产品，但因该宣传用语并未使用于“七匹狼”香烟的外包装，故“与狼共舞”不能视为“七匹狼”香烟商品实际使用的商标；异议商标中的狼图形虽与龙岩卷烟厂自1995年开始使用的“七匹狼”香烟外包装中的狼图形相似，但根据《商标法》第28条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或近似的，由商标局驳回申请，不予公告，而龙岩卷烟厂实际使用的“七匹狼”外包装上的狼图形未经注册或初步审定，不属于第28条保护的范围，故商标评审委员会认定异议商标中的狼图形与“七匹狼”香烟商品上实际使用外包装的狼图形近似，并据此作出消费者“不易与龙岩卷烟厂实际使用的“七匹狼SEPTWOLVES及狼图形”商标区分”的确认，不符合《商标法》第28条、第31条的规定。因而益安贸易公司的商标注册应是合法的。

【法条链接】

《商标法》（2001年）第28条申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

第31条申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。