关于企业兼并未尽注销义务如何处理的规定

【理解与适用】

企业合并必然导致企业主体资格发生消亡，吸收合并导致被吸收企业主体资格消灭，新设合并导致合并各方主体资格消灭，如果主体资格不消灭就不能实现合并，不能实现合并的目标。因此，企业合并后程序上要求进行合并登记，首先是存续企业股权变动登记或者是新设企业的设立登记，其次是注销被吸收企业登记或者是合并各方注销登记。我国目前企业兼并的实践中存在这样一种不正常的现象，就是名位兼并，实为拉郎配，主要以承担债务式的吸收合并为主要形式。这种合并与正常合并相比，首先是合并目的的扭曲，一般是为了甩包袱，让优势企业兼并资产状况极差的企业，与合并所要实现的增强竞争力，扩大经济规模等目的风马牛不相及;其次是被合并的企业没有产权代表人，吸收企业也不向任何人发行新股，被吸收企业的原资产管理人不再是兼并企业的股东，被吸收企业财产成为无主财产;第三、兼并企业无意取得被吸收企业的资产和经营，仍然上被吸收企业主体资格存在，在形式上似乎被吸收企业成为兼并方的全资子公司。这就是本条所提到的企业合并后不办理应注销企业的注销手续，仍然保留被合并企业的主体资格。保留被合并企业的主体资格的主要原因，与不规范企业兼并的形式紧密相连，即兼并为了甩包袱，保留被吸收企业为了作挡箭牌，以被吸收企业仍然存在为由应付该企业原来的债权人，而不履行承担我债务式兼并应该承担的债务。

针对实践中存在的不规范兼并，司法解释针锋相对地规定人民法院可以追加责任主体作为被告。具体来说，当债权人起诉仍然名义上存在的被兼并企业时，人民法院应当根据情况告知债权人追加兼并企业作为被告。所谓根据情况一般是根据企业兼并实施的情况，如虽然兼并协议已经签订，但兼并未完成，或者不能兼并的，则无需告知债权人追加兼并方作为责任主体参加诉讼。另外，当债权人直接起诉兼并方的，人民法院如发现被兼并方存在隐瞒或者转移财产行为，或兼并未完成、不能兼并的情形，可以告知债权人追加被吸收企业作为共同被告，承担责任。

【需要注意的问题】

关于合并完成的时间，由于是合并发生法律后果的时间，换言之也是债务发生转移的时间，所以在企业合并中尤为重要。我国法律对企业合并完成时间无直接规定，通常理解为合并登记时间。韩国公司法规定，合并完成时间为合并发生效力时间，以存续企业或新设企业在其主营业地变更登记时间为准。日本公司法规定的企业合并完成时间与韩国法相同，以合并企业在主营业地的登记为准。这可以借鉴为司法实践中判断正常企业合并完成时间的一般标准。但对于不正常的企业合并，比如甩包袱类型的合并，合并企业本来就不想注销被合并企业，不能指望以合并企业办理合并登记则为合并完成的时间标准，否则永远也等不到合并的完成。根据司法解释的精神，我们主张承担债务式的兼并，如果合并企业不注销被合并企业，也不遵循企业合并的法定程序，可以将合并协议生效(包括政府主管部门批准的合并协议生效)的时间作为合并完成的时间。

理由是，按照正当程序进行的合并需要进行资产、股份等各方面的协议并在启动债权人保护程序后实施合并协议，最高根据实施结果进行合并登记。非正常的企业合并并不真正实施合并协议，当然也不可能进行到合并登记阶段，这样的合并实际上在合并协议鉴定后即处于停止，有的情况下可能兼并方会向被兼并企业安排干部，但不会实施合并所要求的资产重组、股份安排，债务当然被悬空。因此，以兼并协议生效时间为合并完成时间，在操作上最为简便。如果被兼并企业虽然没有注销，但法定代表人已经变更为兼并企业的人，这样的变更登记时间也可以作为兼并完成时间另一个可行的替代标准。