一、《中华人民共和国城市规划法》(以下简称《规划法》)第四十条中规定的“限期拆除”应是一种行政处罚

行政处罚是一种具体行政行为，其目的是通过对违法者施以惩戒，教育公民、法人或者其他组织自觉守法，保障行政机关有效实施行政管理。惩戒性是行政处罚的一个主要特征。除此之外，实施行政处罚的主体是特定的行政机关，以及行政处罚适用的对象是作为行政管理对象的特定的公民、法人或者其他组织，也是行政处罚的基本特征。这里违章建筑限期拆除的行政主管部门使城管部门，也就是说，是由城管部门作出限期拆除违法建筑的行政处罚决定。

《行政诉讼法》第六十六条规定，公民、法人或其他组织对行政机关作出的具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。根据这一规定，当事人拒不履行行政机关作出的具体行政行为的，行政机关有两种途径使自己作出的具体行政行为得以执行，一是申请人民法院强制执行，二是自己依法强制执行。这里的“依法”是指“依照法律、行政法规或地方性法规”，而不包括规章或其他规范性文件。因为强制执行是一种严厉的强制手段，容易损害当事人的合法权益，应当由效力较高的上位法来规定，这一点可以从最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第八十七条中推定。因此，只有法律、法规赋予行政机关强制执行权，行政机关才能强制执行自己作出的具体行政行为。

《规划法》没有赋予行政机关强制拆除违法建设的权力。该法第四十二条规定，当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内，向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议，对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。据此，笔者认为，按照依法行政的要求，行政机关依照《规划法》的规定，对当事人的违法建设作出“限期拆除”的处罚决定后，当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又拒不拆除违法建设时，如果法规没有赋予行政机关强制拆除违法建设的权力，作出处罚决定的行政机关应当申请人民法院强制拆除，而不是自己强制拆除。

按照目前法院的做法，行政机关对当事人违反《规划法》所进行的建设作出“限期拆除”的处罚决定后，当事人拒不拆除的，要超过复议和诉讼期限，法院才接受该强制执行的申请，而后进行审查，认为合法的，裁定准予执行，最后移交给法院专门负责执行的机构执行。由此可见，从行政机关作出“限期拆除”的处罚决定到该违法建设真正被强制拆除有一段很长的时间，没有行政机关自己执行来得快，从而在一定程度上影响了违法建设的查处。但笔者认为，依法行政的基本要求就是合法行政，绝对不能以违法手段来制止违法行为，故在法律、法规没有赋予行政机关强制拆除违法建设的权力之前，违法建设的强制拆除不应当由行政机关自己执行。

在查处违法建设过程中，有些违法建设早已建成，长的至今已有20余年。对这些早已建成的违法建设能否同近期新建的违法建设一样，给予“限期拆除”的处罚呢?

《行政处罚法》第二十九条第一款规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”。该条第二款规定“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。据此，笔者认为，当事人违反《规划法》的规定进行建设的行为具有继续状态，行政机关依《规划法》查处违法建设的追诉时效为两年，从该违法建设竣工之日起计算较为适宜。但不能把违法建设的继续存在看成是违法行为的继续。因为违法建设的继续存在，是当事人实施违法行为后产生的结果，不是违法行为的继续。因此，违法建设行为实施完毕之日起两年内没有被具有行政管理权或处罚权的部门发现的，行政机关就不宜再依据《规划法》给予行政处罚。