【摘要】

从判例及实质的解释论的角度看，曾取得医师职业资格或具有医学专业知识而在法定医疗单位从事医疗活动的，都不是非法行医罪的主体。非法行医罪行为人对严重损害就诊人身体健康或者造成就诊人死亡的结果只能是过失，造成这种后果的属于理论上的结果加重犯。医疗事故罪成立条件之一的“严重损害就诊人身体健康”，应指重伤以上的结果。医疗事故罪案件中，控方只需证明被告方存在违规行为和客观上造成了严重后果，违规行为和严重后果之间的因果关系存否及被告方是否存在过错的证明责任在于被告方。

根据现行刑法第335条规定，医疗事故罪，是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。根据第336条规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。这两个罪名是新刑法增设的罪名。关于这两个罪名的理解适用，学界有过一些探讨，但是探讨还不够深入。笔者拟在本文中从实体及程序的角度对医疗事故罪的司法适用及立法完善问题，结合与非法行医罪的比较，做些尝试性的研讨，以求教于理论及实务同仁。

一、医疗事故罪的实体认定

笔者拟从主体、主观方面、客观方面分别进行探讨：

（一）主体

刑法第335条明确规定，医务人员是医疗事故罪的主体。但是，医务人员到底指那些人还是存在争议。一种观点认为，由于诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员。［1］（P850）有种观点甚至认为，急救中心救护车司机也能成为医疗事故罪的主体。［2］（P662）但也有学者认为，本罪的主体不应包括医疗机构中的工程技术人员、党政管理人员和工勤人员。［3］（P656）

笔者认为，将医务人员限定为经过卫生行政机关批准、承认的从事医务职业的各级各类医务人员，包括医生、护士、防疫人员、药剂人员、医疗管理人员、麻醉人员等直接从事诊疗工作的人员较为合适。换言之，不直接从事诊疗工作的，如党政管理人员、急救中心救护车司机等，不宜作为医疗事故罪的主体，构成责任事故的，可以重大责任事故罪定罪处罚。

关于本罪主体认定的难点，在于如何区分本罪与非法行医罪的主体。从刑法第335条和第336条的条文上看，医疗事故罪的主体是医务人员，非法行医罪的主体是未取得医生执业资格的人，似乎两罪的主体区分并非难事。但在实践中，对于已经取得“执业医师资格”但未取得“医师执业证书”的人，以及具有一定的医学专业知识但未取得“执业医师资格”的人，发生严重后果，是定医疗事故罪，还是定非法行医罪，不是没有争议。理论上有观点认为，非法行医罪的主体中要求的“未取得医生执业资格”，既包括未取得医生技术职务任职资格，也包括虽有技术职务任职资格，但未取得行医营业执照。［4］（P695）但由最高人民法院改判无罪的“周兆均被控非法行医案”中，最高人民法院判决理由中认为，原审被告人周兆均于1953年获中央人民政府卫生部颁发的医师证书，已具备了医师从业资格，并多年从事医疗活动，具有一定的医学知识和医疗技术。周兆均自医疗事故罪：复旦大学出版社，2003．

［4］陈明华主编．刑法学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．

［5］张明楷．外国刑法纲要［M］．北京：清华大学出版社，1999．

［6］陈兴良．陈兴良刑法学教科书之规范刑法学［M］．北京：中国政法大学出版社，2003．

［7］王作富主编．刑法［M］．北京：中国人民大学出版社，1999．

［8］高铭暄、马克昌主编．刑法学［M］．北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000．

［9］马克昌主编．刑法学［M］．北京：高等教育出版社，2003．

［10］高铭暄、马克昌主编．刑法学（下编）［M］．北京：中国法制出版社，1999．

［11］陈忠林主编．刑法（分论）［M］．北京：中国人民大学出版社，2003．

［12］陈兴良主编．刑法学［M］．上海：复旦大学出版社，2003．

［13］樊崇义主编．刑事诉讼法学［M］．北京：中国政法大学出版社，1996．

［14］程荣斌主编．中国刑事诉讼法教程［M］．北京：中国人民大学出版社，1993，

［15］赵军、王良华．公诉机关证明责任的减轻及其制度设计载证据学论坛（第五卷）［M］．北京：中国检察出版社，2002