治安管理处罚条例上的认定标准与刑法层面的认定标准不一样,分析如下:
首先,刑法的三大原则之一罪刑法定原则规定,法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚,该原则的具体要求为:规定犯罪及其法律后果的法律必须是立法机关制定的成文的法律,行政规章不得规定刑罚;刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性,只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪,禁止将轻微危害行为当作犯罪行为处理。虽然提供手淫服务从广义上属于性行为,但是从罪刑法定的角度来看,在法无明文规定的情况下,为获取金钱等利益而提供手淫服务应不属于刑法上的卖淫行为。刑法上的卖淫应是指为了金钱等利益而与对方发生性交行为,即有性器官的接触。刑法对强奸罪既遂标准的几种学说就反映了刑法规定的性行为应有性器官的接触。
其次,刑法是调整社会关系的最后手段,最为严厉,执法成本及副作用也最大。且罪名的设定、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则,即未穷尽其它途径之前不宜设定为犯罪,否则易导致刑罚力量的过分扩张。从立法层面上,刑法的位阶高于行政法规,行政法规的规定不能一概适用于刑法。
一、对罪刑法定的看法
罪刑法定,是刑法的最基本原则之一,他是指什么行为是犯罪,各种犯罪的构成要件,犯罪罪名确定后应给予什么样的刑事处罚,这些处罚怎样适用等都应在刑法中有明确的规定,不应由法官自行裁量,换句话说就是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”
罪刑法定原则体现了对公民人身、财产、自由的保护,使公民免受法官“擅断”行为的侵犯,也使公民明白自己犯了什么罪,依法应受到什么样的处罚有较清楚的认识。
罪刑法定原则,要求执法机关、执法人员在确认犯罪时要依客观存在的事实,认真把握犯罪的特征、构成犯罪的具体要件,严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界线,做到定罪准确、不枉不纵、于情于理、有法有据,所判决结果经得起客观事实和时间的考验;罪刑法定原则,排斥了办案、审案、判案的习惯性和类推性,要求办案、审案、判案人员要严格以事实为依据,以法案为准绳,不超越权限,不按个人理解和意识办案、审案、判案,真正做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”,不折不扣地按“法律明文规定的犯罪行为,依照法律定罪判刑;法律没有明文规定犯罪行为的,不得定罪处罚”的法律规定。
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