发行可转换债券的法律障碍及其突破

在上市公司热衷于发行可转换债券的背后，我国现行立法还存在着诸多有关可转换债券的法律障碍。要使我国上市公司合法、有序地发行可转换债券以及充分保护广大投资者的合法权益，则有赖于以下法律障碍的突破。

根据我国《公司法》第137条，“可转换公司债券的发行，既要符合债券发行的条件，又要符合股票发行的条件”。按照股票发行条件，若将转股视为一次发行，则由于在债券存续期内，每次的转股价格都可能不同，这将与《公司法》“同次发行的股票，每股的发行条件和价格应相同”的规定相抵触;若将可转换债券到期前的转股视为多次发行，则按《公司法》的要求，两次发行的时间间隔至少为一年，意味着债券每年只能转股一次，这使债券无法据市场状况来随时进行转股，使可转换债券丧失其特有的灵活性，难以吸引投资者。

由于近期因上述问题对《公司法》做出修改的可能性似乎不大，根据其它国家和地区的经验以及我国的实际情况，可行的做法是明确转股行为，将可转换债券发行视为转股权的实现，允许在一批可转换债券发行中，其转股价格依照发行条件进行调整。

但我国现行《公司法》采用了与授权资本制迥然不同的严格的法定资本制，造成了我国企业发行可转换债券的最大的法律障碍。我国《公司法》第78条规定：“股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”。这种法定资本制造成了我国企业境外发行可转换债券的先天障碍。在法定资本制下，公司不能自留股份，公司发行新股须具备严格的法定条件，且须经股东大会表决通过，但按可转换公司债的特点，发行公司须备足股份让境外债权人进行转换。

为适应可转换公司债的发展，突破我国上市公司发行可转换债券的法律障碍，经验及理性告诉我们，不妨对《公司法》进行修订，对照国外成熟的公司资本制度，结合我国的实际情况，改采公司设立时的法定资本制与成立后的授权资本制相结合的折衷的授权资本制，也就是，在公司设立时，发行的股份总数不得少于章程所规定的公司发行股份总数的一定比例，仍维持了资本确定原则;公司设立后，法律核准保留部分额度，为未来增资时使用，以避免法定资本制对公司通过境外发行可转换债券筹资带来的种种不便，促进公司在新形势下的发展与我国证券市场国际化的进程。