归责原则是认定和归结法律责任必须遵循的规则，决定着法律责任的构成。国家赔偿归责原则是国家赔偿责任的依据和标准，在国家赔偿制度中处于核心的地位。所谓国家赔偿归责原则是指国家机关及其工作人员因职权行为致人损害后，应依何种标准确认其承担法律责任的根本规则。国家赔偿归责原则为从法律价值上判断国家应否承担法律责任提供了最根本的依据和标准。

一、现行国家赔偿归责原则之反思

我国现行国家赔偿法中的归责原则一般被确认为违法责任原则，其依据是国家赔偿法第二条的规定：国家机关和国家机关的工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织的合法利益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。然而，违法责任原则通过十余年的司法实践的运作和检验，其设计上的缺陷已渐露倪端，在理论界和司法实务界越来越多的观点认为，违法责任原则已不能适应现实需要，其功能性缺陷主要表现在以下几个方面：

(一)违法责任原则的片面性

违法归责原则不能科学地涵盖我国国家赔偿制度中存在的归责原则，也不能准确反映国家赔偿的全部特征和内容。从各国国家赔偿的范围来看，国家赔偿可分为立法赔偿、行政赔偿、司法赔偿、军事赔偿等等，不同的赔偿种类有着不同的特征和内涵。我国的国家赔偿制度只规范行政赔偿和司法赔偿，从国家赔偿法本身来看，行政赔偿基本体现了违法责任原则，而司法赔偿不仅包括刑事赔偿，还包括非刑事司法赔偿，其中刑事赔偿中的归责原则与国家赔偿法的违法责任原则存在一定的矛盾。违法责任原则强调的是国家机关和工作人员的过错，违法是赔偿的前提，而在刑事赔偿中，从国家赔偿法第十五条、第十六条规定的内容来看，并未体现绝对的违法责任原则。国家赔偿法第十五条第三款“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”和第十六条第二款“审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”适用国家赔偿，这两种法定情形只有在法院有罪判决被撤销后，才发生赔偿的可能，实际体现的是一种结果归责原则。这就是说，我国的立法原意对刑事赔偿和行政赔偿是有根本区别的，行政赔偿归责原则强调违法责任原则，而刑事赔偿并非完全的违法责任原则。

(二)违法责任原则的模糊性

在违法责任原则中，构成国家赔偿责任的要件之一是“违法”，但何谓“违法”?国家赔偿法未作立法解释，对此，理论界的认识不统一，实践中操作的任意性也较大。在理论上和实践中，违法责任原则中“违法”的内涵，往往被狭义地理解。表现为：其一，“违法”的概念常常被套用为司法审查所确立的违法形式，即行政诉讼法及其司法解释所规定的违法形式作为违法的评判标准，将国家机关的职务行为违法作为国家赔偿的前提条件。而行政诉讼法及其司法解释规定的违法形式，只是司法审查的标准，国家职权行为的违法形式与方式是多样的，可被司法审查而确定为违法的职权行为是有限的。其二，制定法意义上法规范并不能穷尽所有情形中国家机关应当履行的注意义务，在当下中国的国家赔偿制度中，“违法”仅仅被机械地理解为违反各级立法机关制定的法律、法规和规章，这种认识极大地缩限了国家赔偿的范围，它将大量无法以“违法”标准加以判断的事实行为、抽象行政行为及带有技术特征的国家职权行为排除在赔偿范围之外。[1]