应该加强商业秘密的刑法保护，这已是理论和实践部门的共识。基于此认识，学界就侵犯商业秘密罪的司法适用及立法完善问题，已经进行了较为深入的探讨，但在许多问题上还分歧严重。笔者拟在本文中谈谈自己关于侵犯商业秘密罪的一些思考，以期对理论和实践有所帮助。

一、主观方面探讨

关于该罪的主观方面，权威教科书的观点认为，本罪在主观方面表现在认识因素上分明知和应知两种情况：在明知情况下，实施侵犯商业秘密行为，应当是故意犯罪。在应知情况下而实施侵犯行为时又没认识到，符合疏忽大意过失的心理状态。[1][1](P663)但有学者认为，本罪在主观方面除疏忽大意的过失外，还包括过于自信的过失。[2][2]

笔者的看法是，该罪可以由故意构成，包括直接故意和间接故意，也可以由过失构成，但只限于疏忽大意的过失。关于间接故意，由于直接故意与间接故意只是一种理论上的分类，刑法条文并没有作此区分，因此我们没有必要总是就能否由间接故意构成进行专门讨论，不应一方面承认可以由故意构成，另一方面却把间接故意排除在外。事实上，明知自己的行为可能发生侵犯他人商业秘密的结果，而放任这种结果的发生的情形也是可能存在的。关于过失，由于刑法第219条侵犯商业秘密罪第2款规定了“应知”，因此认为侵犯商业秘密罪可以由疏忽大意的过失构成，应该不存在争议，但认为也可以由过于自信的过失构成，却没有依据。不过从另一个角度分析，疏忽大意的过失与过于自信的过失其实只是一种理论上的分类，刑法条文并没有就这两种过失分别做出规定，再则，疏忽大意的过失尚且能够构成，而比疏忽大意的过失可非难性更大的过于自信的过失反而不能构成，似乎又有悖法理。这就暴露出了关于侵犯商业秘密的立法的几个问题：其他侵犯知识产权犯罪以及绝大部分经济犯罪均只能由故意构成，而且从多数国家、地区的立法例看，尚没有见到对过失侵犯商业秘密行为论罪的规定，另外，从立法对侵犯商业秘密罪配置较轻的法定刑来看，似乎也没有必要规定过失侵犯商业秘密罪，这是问题之一。刑法以规定和处罚故意犯罪为原则，以规定和处罚过失犯罪为例外，仅从“应知”就断定立法承认了过失也能构成侵犯商业秘密罪，也不是没有疑问，这是问题之二。笔者的解读是，最高司法机关的司法解释以及学理上曾在对幼女年龄的“明知”以及对窝藏的对象系赃物等的“明知”问题上，一贯认为，何谓“明知”，除包括明明知道外，还包括应当知道。其实，认为明知包括了应当知道，是混淆了故意与过失的界限。[3][3](P236)既然存在这种错误的“渊源”，立法者本意或许是想规定侵犯商业秘密罪的主观方面只能由故意构成，因为使用“应知”这一措词而“一不小心”给人造成了侵犯商业秘密罪的主观方面也能由过失构成的错觉。但是，刑法条文是正义的文字表述，将“应知”，姑且解释为疏忽大意的过失也未尝不可。但我们必须明确，从应然的角度讲，不应承认和规定过失侵犯商业秘密罪。