在这种情形下,如果再犯的新罪或漏罪达到了刑事拘留和逮捕的条件,可以先予刑事拘留、逮捕,并依照刑事诉讼法的有关规定对犯罪分子所犯的新罪或漏罪进行侦查、审查起诉和审判。有人主张,在这种情况下,应当先对缓刑或假释的罪犯裁定撤销缓刑,收监或收押,而无需拘留和逮捕。笔者认为这一主张是不妥的,在司法实践中也是行不通的。首先,认定缓刑或假释罪犯是否构成犯罪,需要进行刑事侦查,而且也需要依照刑事诉讼法的规定进行审查起诉和审判,如果不经上述严格的法定程序就认定缓刑或假释的罪犯构成新的犯罪,并以此为理由裁定收押或收监,就犯了有罪推定的错误,甚至可能出现错案。因为侦查、审查起诉和审判程序都有法定的羁押期限,对缓刑或假释罪犯采取拘留、逮捕等强制措施,有利于保护被告人的权益。如果将有犯新罪和漏罪嫌疑的缓刑或假释罪犯裁定直接收押或收监,回避了羁押期限限制,对被告人是不利的。目前看守所都建立了严格的换押制度,对上述罪犯如果没有拘留、逮捕手续,看守所很难接收。而监狱是刑罚执行机关,也不会接收未决犯。其实,依《解释》第三百五十六条规定,只有法院在对新罪进行审判时,才能撤销缓刑、假释,在侦查和审查起诉阶段如果需要羁押犯罪嫌疑人的,应当予以逮捕。
一、刑事强制措施
刑事强制措施,对于刑事诉讼法规定的几种措施中因刑事拘留、逮捕而被剥夺人身自由的,一般容易掌握,但对于留置盘问、实际限制人身自由的监视居住和撤销缓刑、假释前实际限制人身自由的时间,则认识不一。
留置盘问。留置盘问权是警察法第九条赋予公安机关及其人员对有违法犯罪嫌疑的人员所采取的准强制措施,具有暂时性、过渡性的特点。经继续盘问,公安机关认为对被盘问人需要依法采取拘留或者其他强制措施的,应当在24小时之内,在特殊情况下不超过48小时期间作出决定。该规定表明,留置盘问已被纳入刑事诉讼当中。在实践中,对犯罪嫌疑人留置审查期间,犯罪嫌疑人是完全失去人身自由的。可见,留置盘问是对被留置盘问人人身自由的限制。根据最高人民法院司法解释中确立的刑期折抵精神,留置盘问期间应依法予以折抵刑期。
实际限制人身自由的监视居住。监视居住是司法机关为保证刑事诉讼顺利进行,依法将犯罪嫌疑人、被告人活动区域予以限制,并加以监视的一种强制措施。监视居住的手段是将犯罪嫌疑人、被告人的活动区域适当限制。在实践中,有的执法部门将犯罪嫌疑人、被告人集中于特定场所,地点往往选择在便于控制的地方,如招待所、宾馆等场所,完全与外界隔离,成为变相监禁。像这种情形,被告人、犯罪嫌疑人在监视居住期间,完全失去人身自由,应当折抵刑期。这是于法有据的。1984年12月18日最高人民法院《关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》中已明确指出:如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被拘留或者被逮捕以前被羁押的行为系同一行为,不论羁押在何处,只要是完全限制了人身自由的,被羁押期间即可予折抵刑期。
撤销缓刑、假释前实际限制人身自由的时间。撤销缓刑、假释是指罪犯在缓刑、假释考验期间犯新罪或发现漏罪或严重违反规定,被依法撤销缓刑、假释后,按照刑法第七十条、七十一条、七十七条和八十六条的规定,重新计算或执行原判刑期的刑罚执行制度。关于撤销缓刑、假释时罪犯在此前羁押的时间能否折抵刑期的问题,最高人民法院《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》规定:根据刑法第七十七条的规定,对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的,对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。同理,撤销假释前羁押的时间应当折抵刑期。
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