不作为完全可以构成徇私枉法罪。在对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的行为中，可以由不作为构成。

故意不履行职责，包庇犯罪嫌疑人，不采取任何强制措施，以致犯罪嫌疑人逍遥法外。

构成不作为的徇私枉法罪，必须具备以下两个条件：

第一，不履行法定作为义务是徇私枉法罪不作为犯的本质特征。

不作为必须是以特定义务的存在为基础，是决定不作为犯罪能否成立的主要依据。

徇私枉法罪中，掌握国家司法权的工作人员，担负着代表国家实现司法公正的神圣职责，公正司法是基于其职务要求而产生的特定义务。如果不存在这种特定义务，也就不存在不作为犯罪。

第二，发生危害结果是徇私枉法不作为犯罪的必要条件。

在不作为犯罪中，不是违反作为义务构成的犯罪，而是只有发生了与作为犯罪同样的危害结果时，刑法才将其作为处罚对象。

徇私枉法罪不作为犯罪是以产生一定的危害结果作为成立的必要前提。

一、关于徇私枉法罪中“不作为”的问题

司法工作人员对明知是无罪的人而使他受追诉以及在刑事审判中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为只能由作为构成，但是，在对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的行为中，能否由“不作为”构成呢?《立案标准》第2条就规定：明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的。[1]表面上看是要求行为人实施积极的行为。而“不作为”是否构成徇私枉法罪呢?笔者认为对明知是有罪的人而不使他受追诉这种枉法行为可以采取作为的形式实施，也可以采取

“不作为”的形式实施。作为具有追究犯罪职责的司法工作人员，其法定的职责就是依法追究犯罪者的刑事责任，不履行这种法定的义务就是渎职。

二、“不作为”徇私枉法的形式

根据刑法第399条第1款的规定，徇私枉法罪的客观方面表现为:司法工作人员在刑事立案、侦查、起诉或审判活动中对明知是无罪人而使其受追诉，对明知是有罪之人而故意包庇不使其受追诉，或者在刑事审判活动中违背事实和法律作枉法裁判的行为。而以危害行为的表现形式为标准，枉法行为可以分为作为形式的枉法和“不作为”形式的枉法。作为是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为，“不作为”是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。[2]笔者认为，“不作为”的枉法，在实践中主要有以下几种方式：

1、“不立案”。即对有证据证明犯罪事实的犯罪嫌疑人应当立案而不予立案，通过不调查或不认真调查等方式使得该立的案没有立。

2、“立而不查”。即在立案后，故意违背事实和法律，应该采取强制措施而不采取强制措施，或用取保候审“一保了之”，不作任何调查，最后致使证据灭失，案件“流产”，而犯罪嫌疑人却逍遥法外。

3、“查而不结”。即虽然采取强制措施，但无正当理由中断侦查，或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关的侦控。

4、“结而不实”。即只是通过法律程序追究的犯罪嫌疑人的部分责任，以证据难取为由，对部门犯罪事实不取证，从而使罪重的人受较轻的追诉。

三、构成“不作为”徇私枉法的条件

第一，违反的是特定法律义务，并且与刑事法律相关系。根据传统的刑法理论，“不作为”犯罪的法律义务来自法律的直接规定、职务或者业务上的要求、自行为人先前的行为。并且这种特定法律义务不履行，从而引起刑事法律后果。徇私枉法罪中，作为掌握国家司法权的工作人员，担负着代表国家实现司法公正的神圣职责，公正司法是基于其职务要求而产生的特定义务。如果不存在这种特定义务，就不存在“不作为”犯罪。同时，如果引起的是民事法律后果，也不构成“不作为”的徇私枉法罪。

第二，是能够履行而没有履行。没有履行是“不作为”犯罪成立的事实前提，已经履行了作为义务，就不发生“不作为”犯罪的问题;而能够履行则是一个履行能力问题，如果行为人虽然没有履行，但根据实际，根本不可能履行，仍不发生不作为犯罪。所谓没有履行，是指没有履行法律或者职责所要求履行的作为义务。所谓能够履行，就是具备履行

义务的各种条件。虽然作为义务没有履行，则看是否具有履行的可能性。如果由于客观情况很难追诉当事人，比如自然灾害致使当事人失踪或证据灭失等等。这种情况就不能认定为“不作为”的徇私枉法行为。

第三，有一定的危害结果的产生。徇私枉法罪的“不作为”犯罪是以产生一定的危害结果作为成立的必要前提。由于“不作为”形式的枉法行为是行为人消极地不履行自己的应当履行的法定职责，故这里的危害结果应指由于行为人未履行自己追究犯罪的职责而造成的犯罪嫌疑人游离于刑事诉讼程序之外的状态。

第四、在司法实践中，认定“不作为”形式的徇私枉法行为，还要注意几下两点：

1、与工作失误加以区分。对于因缺乏工作经验、不熟悉相关法律或者司法解释，或者因对法律的不同理解，导致没有追诉或者没有采取相应的强制措施时，因行为人缺乏主观罪过，属于工作失误，自不能以犯罪论。

2、与自由裁量权加以区分，如果司法工作人员在自由裁量权的范围之内作出了处理决定或采取了相关措施，那么这种决定或措施并不违背法律的规定，更不能认定为枉法。