正确理解、全面适用《民诉法解释》第108条，要明确以下几点：

1、前提－－何为“负有举证责任的当事人”。依《民诉法解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”负有举证责任的当事人即提出诉讼请求并对所依据的事实负有证明责任的人。若单以合同纠纷为例，依《民事诉讼证据规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”合同纠纷中举证责任的当事人即主张合同关系成立、变更、解除、终止、撤销和对合同履行负有义务的人。

2、关键－－区别何为本证、反证。在证明过程中，对待证事实负有举证责任的当事人所进行的证明活动为本证，如《民诉法解释》）第108条中“对负有举证责任的当事人提供的证据”，该证据即为本证。不负有举证责任的当事人提供证据对本证进行反驳的证明活动为反证，如《民诉法解释》第108条中“对当事人一方为反驳负有举证责任的当事人所主张事实而提供的证据”，就是反证。

3、标准－－法官对本证和反证认定采信的不同标准。

（1）对本证的采信的一般标准－－确信待证事实的存在具有高度可能（高度可能性标准）。对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。即对本证采取“具有高度可能性（盖然性）的”标准。所谓盖然性，是一种可能的状态，是一种可能而非必然的状态。

（2）对反证采信的一般标准－－只需要使待证事实陷入真伪不明（只需要将本证在法官形成的内心确信拉低到高度可能性证明标准之下）。反证的证明活动其目的在于动摇法官对于本证所形成的内心确信，使其达不到证明评价的最低要求。反证的证明标准相比本证要低，只需要使待证事实真伪不明即可。《民诉法解释》第108条对于本证和反证的证明标准和要求的规定非常明确，对待证事实负有举证责任的当事人所进行的本证，需要使法官的内心确信达到高度可能性即高度盖然性的程度才能被视为完成证明责任；反证则只需要使本证的对待证事实的的证明陷入真伪不明即达到50％左右的状态，将本证使法官形成的内心确信拉低到高度可能性标准之下，即达到目的。

《民诉法解释》第108条明确规定了本证和反证的不同证明标准，即本证需要达到高度盖然性的证明标准，从而使法官内心产生确信，而反证只需要将本证使法官形成的内心确信拉低到高度盖然性证明标准之下，使法官产生的临时心证发生动摇即可。尽管如此，在实践中本证和反证所适用的证明标准仍然会出现错误，故而法官事实认定存在偏差，作出错误裁判。笔者分析产生这种问题的原因包括证明责任分配错误引发本证和反证划分错误，将反证与抗辩证据混淆，以及在一定程度上受到旧证据规定或者旧裁判思路的误导。综上，在理解《民诉法解释》第108条规定，明确本证与反证证明标准差导的基础之上，想要正确无误地将本证和反证适用到既定的证明标准中，我们还应当注意准确分配证明责任，甄别反证与抗辩证据，克服以往错误的经验习惯，正确地识别划分本证与反证，进而分别准确地适用各自的证明标准。

司法实践中对新民诉法司法解释的反思

虽然新民诉法司法解释助推执行程序与破产程序的衔接，但在司法实践中，这项设计的实施效果并不十分理想，没有达到最初设定的全部目标。因为新民诉法司法解释中的一些规定，在司法实践中并没有得到很好的落实。产生这样的结果，与相关制度本身缺欠和司法实务中的现实困难有关。

（一）现行制度实施中的问题

1．执行参与分配制度对破产制度的冲击。

新民诉法司法解释第508—512条是对参与分配制度的规定。执行中的参与分配制度一直被认为与执行转破产制度密切相关，且长期以来一直被理论和实务界所争议和诟病。主要原因是以往相关法律规范对此规定不够明确，导致司法实践中操作起来随意性较大，尺度不易把握，更为重要的是这项制度被认为是先天与破产法相冲突的一项制度，特别是在当前破产案件逐年大幅下降，已几乎无法体现破产法实施价值的背景下，对执行参与分配制度可能对破产法的影响也越来越引起关注。研究执行与破产程序的衔接和转换问题，就必须对参与分配制度加以分析。

（1）适用主体在实践中的扩大。虽然新民诉法司法解释对于参与分配适用的主体限定为自然人和其他组织，但在实践中，由于1998年颁布实施的最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）第96条规定：被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定第90条至第95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。这条规定意味着参与分配制度对企业法人存在例外适用情形。正是这条规定，在司法实践中经常被任意扩大适用。出于各种实际利益考量，很多以企业法人作为被申请执行人的案件中，也会因引用此条款而被扩大适用参与分配范围。而这部分主体理应归属破产法调整对象。客观上，参与分配制度确实存在着与破产法实施相重叠和冲突之处，并且由于其制度设计上仍然体现了执行程序中的先到先得原则，更容易吸引当事人的选择，因此适用主体的随意性，更加促使参与分配制度对破产法有效实施的阻碍。

（2）适用标准不够清晰。参与分配制度对破产制度的冲击，除了适用主体之外，还有就是适用条件。新民诉法司法解释规定参与分配的条件不够明晰，某种程度来说与破产申请标准有重合之处。新民诉法司法解释第508条在实践适用中，一般强调要从宽把握被执行人的财产不能清偿所有债权这一标准，以保障所有适格的债权人均能加入到参与分配程序中来，这里一般还要与破产标准相区别。法条中对这一点并没有特别强调，对于如何把握标准与尺度，尚不明确，很容易导致过度适用。如被执行人财产对已知申请参与分配的债权人尚且不足以清偿全部债权，是否已然符合破产法条件，这与破产法确定的受理审查标准已实际发生冲突。从立法本意去揣摩，参与分配应当是在被执行人可变现和用于执行财产不足以清偿现有申请人，但尚未达到破产条件的情形下实施。客观上法律对于这一中间地带的标准规定并不清晰，实践中也相当不易把握。

（3）对破产制度的替代性效应。参与分配制度本身存在的瑕疵和利益吸引性，以及实施中的人为扩大因素，对破产法的实施确实起到一定程度的旁支循环的替代效应。同一个社会问题，如果同时有两个当事人，会有不同利益结果的法律制度在调整，必然会发生矛盾冲突，造成适用上的竞争与混乱。参与分配制度事实上起到了对破产制度的一定程度的替代效果，其所导致的对破产法实施的影响是不容小觑的。

参与分配与破产制度必须有各自明确的、不相重合的适用范围。目前我国的企业破产法仅适用于企业法人，同时对立法有明确规定的组织可以参照适用。自然人和立法未明确规定的其他组织不适用破产法，虽然新民诉法及新民诉法司法解释第508条也规定了执行参与分配仅适用于被执行人为公民或者其他组织，但在司法实践中，企业债权人积极要求适用参与分配制度，而不愿申请破产程序。事实上，在执行程序中也存在着扩大适用的问题。

2．执行转破产程序的现实困境。

司法实践中执行转破产程序并未得到很好的实施，究其原因，在实际操作层面确实存在难以处理的问题。

（1）利益相背离，有权参与主体无意启动。当前执行转破产程序难以实现的一个突出问题就是制度设计与参与主体的利益相背离，各方主体均无足够积极性启动此程序。首先，进入执行程序的执行申请人，已经在一定程度上获得分配中的主动权。此外，由于新民诉法司法解释对于法官在债务人已届破产条件情形下的释明义务并未明确规定，而一旦向当事人释明，执行法官将增加工作量并可能拖延执行案件办理期限，因此执行法官对释明工作并无积极性。其次，当事人从利益角度考虑，对于破产程序也缺乏主动性。因为执行申请人一般已经成为可执行财产的最大受益主体，即使是顺位在后的债权人也可以通过参与执行程序而获益。以前对于债权人为企业法人的执行申请人是否有权申请加入参与执行程序，实践中与立法安排并不一致，绝大多数情况下采取变通对待方式，将企业法人也作为有权申请加入的主体。在新民诉法司法解释出台以后，根据其第508条，债权人为企业法人的执行申请人是否有权申请加入参与执行分配，取决于被执行人是否为公民或者其他组织。同样，由于破产程序可能会使企业财务状况、全部资产情况均被曝光并处置，破产程序对于被执行人也并非一个愿意接受的结果。此外，鉴于破产案件的复杂与难于处理、审判人员力量不足、信访因素等考虑，一般受送法院均不愿受理此类案件，还不必考虑两家法院之间的衔接与沟通中的困难。综上，虽然新民诉法与新民诉法司法解释对于执行转破产程序均作了制度安排，但实际操作中，由于各方主体的积极性不高，还要防止新民诉法司法解释流于空泛。

（2）潜在申请主体的缺位。新民诉法司法解释第513条规定，有权对执行转破产程序发表意见的仅为申请执行人之一或者被执行人，这就意味着只有进入执行程序的当事人方能有权参与执行转破产程序的启动。执行分配原则上是采用申请在先原则，先到先得。新民诉法司法解释第510条规定了参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。对于那些因为诉讼程序尚未终结，没有取得强制执行依据的债权人，由于不能加入到参与分配程序中，其可得利益是滞后和被动的。因此，这部分群体可能更为乐于积极启动相对更为注重公平分配的破产程序。

新民诉法司法解释排除了这部分尚未获得执行依据的债权人加入参与分配程序的权利，主要是考虑到未经生效裁判确认的债权其权利属性和数额尚不能明确，无法成为强制执行程序的申请人。从破产申请制度设计上，希望可以倒逼这部分主体主动另行申请破产程序启动。然而在司法实践中，由于申请破产程序，当事人往往需要漫长的等待，对是否符合条件进行审查需要耗费大量时间，而根据现行破产法规定，在法院没有正式受理破产案件之前，对于已经进行的其他民事诉讼和执行程序均不能阻止。而在此期间，对于该债务人的执行程序往往会更早地终结，使得破产申请不能及时阻却不公平的分配，现实中各方利益主体甚至还会采用更多的人为因素去间接推动这种不公平的分配现象，从而也让这部分债权人失去申请破产程序的动力。这个问题实际上体现了制度设计与现实司法实践中的差距。有多方债权主体的情形下，体现的是当事人对利益最大化的追求，当事人会优先选择最有利的方式实现己方利益。

此外，破产法规定的有权申请破产程序的债权人，并不要求其经由诉讼确认债权人身份和债权数额，只要符合破产法第七条第二款规定并按照破产法第八条提供债权凭证、申请书等文件，即可作为适格申请人。可见，获得生效裁判或其他强制执行依据并非破产法规定的有权申请破产程序的债权人条件。很多时候，一些债权人选择民事诉讼主张权利，主要是为了要求债务人履行给付义务，并非由于其债权无法确认。并且，执行转破产程序中当事人的申请，仅仅是程序转换的一个条件，是否进入破产程序，尚需要有权法院依法进行审查，是有程序保障的，因此应当给予其申请权。因此，新民诉法及新民诉法司法解释对此部分有权参与执行转破产程序主体的限制与破产法并不符合。

（3）启动标准设置重复。新民诉法司法解释对于执行转破产程序的启动设定了标准，即在被申请执行人符合破产条件的情形下，执行法院在经由双方当事人同意的情况下，应当将案件材料移送有权法院。事实上，进入执行程序的案件应当属于没有及时清偿债务，一旦进入强制执行程序后，当事人仍不予清偿或不能清偿，即当然符合破产法司法解释关于不能清偿和明显不具备清偿能力的认定条件，所以从某种程度来说已经符合破产启动条件。执行转破产程序的规定与破产法关于破产启动的规定属重复设置。

（4）移送衔接程序需要进一步明确。新民诉法司法解释对于经当事人同意转破产程序后的材料移送，被执行人住所地法院对材料的接收与审查，接收之后的处理方式，均作出了原则规定。但因为此项程序涉及诸多细节性问题，例如具体应当移送哪些材料，移送时限多长，受送法院接收材料后的确认与材料审查时限，受送法院对审查结果的通知程序等都没有细致明确的规定，而这些程序性的规定恰恰是执行转破产程序能否顺利实施最为重要的保障。

（二）产生问题的原因探析与思考

上述问题的产生原因很多，很多问题并非仅靠新民诉法司法解释可以解决。

首先，新民诉法司法解释起草要依据新民诉法的具体规范，无法作出超立法权限之外的规定。涉及破产问题还要受限于已颁布法律的原则性规定，例如破产法中并没有关于依职权破产的启动方式，在相关法律并未修改的前提下，也无法在新民诉法司法解释中加以新设。此外，执行程序中当事人多为被执行财产的可能受益者，从利益角度考虑，其缺乏启动破产程序的主动性。加之鉴于破产案件审判工作的繁复耗时等特点，实务界缺乏积极受理动力也在情理之中。

《民诉法解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实正确理解、全面适用《民诉法解释》第108条，要明确以下几点：

1、前提－－何为“负有举证责任的当事人”。依《民诉法解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”负有举证责任的当事人即提出诉讼请求并对所依据的事实负有证明责任的人。若单以合同纠纷为例，依《民事诉讼证据规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”合同纠纷中举证责任的当事人即主张合同关系成立、变更、解除、终止、撤销和对合同履行负有义务的人。

2、关键－－区别何为本证、反证。在证明过程中，对待证事实负有举证责任的当事人所进行的证明活动为本证，如《民诉法解释》）第108条中“对负有举证责任的当事人提供的证据”，该证据即为本证。不负有举证责任的当事人提供证据对本证进行反驳的证明活动为反证，如《民诉法解释》第108条中“对当事人一方为反驳负有举证责任的当事人所主张事实而提供的证据”，就是反证。

3、标准－－法官对本证和反证认定采信的不同标准。

（1）对本证的采信的一般标准－－确信待证事实的存在具有高度可能（高度可能性标准）。对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。即对本证采取“具有高度可能性（盖然性）的”标准。所谓盖然性，是一种可能的状态，是一种可能而非必然的状态。

（2）对反证采信的一般标准－－只需要使待证事实陷入真伪不明（只需要将本证在法官形成的内心确信拉低到高度可能性证明标准之下）。反证的证明活动其目的在于动摇法官对于本证所形成的内心确信，使其达不到证明评价的最低要求。反证的证明标准相比本证要低，只需要使待证事实真伪不明即可。《民诉法解释》第108条对于本证和反证的证明标准和要求的规定非常明确，对待证事实负有举证责任的