刑法第三百九十九条第四款规定：司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的（受贿罪），依照处罚较重的规定定罪处罚。这是渎职罪中惟一以立法方式，对牵连犯以一罪定罪处罚的规定。笔者认为，此规定欠妥。

1.在渎职罪中，除了第三百九十九条，对其他国家机关工作人员徇私型渎职犯罪并未作出相同的规定，且同样是司法机关工作人员的徇私型渎职犯罪的规定也不一致，如刑法第四百条私放在押人员罪，第四百零一条徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪就没有这一规定。可见，这一规定与其他条文的规定不相一致。

2.对牵连犯的处罚，理论界很多人认为，应当实行从一重处断的处罚原则，但在罚不当罪时，也可实行数罪并罚。按照刑法第三百九十九条第四款的规定，司法机关工作人员因牵连关系构成徇私枉法和受贿两罪时只能以一罪定罪处罚。但该款规定仅适用本条之罪，不适用其他相同类型的犯罪。所以其他国家机关工作人员因牵连关系同时构成两罪的，则有可能被数罪并罚。因此这一规定失之公平。

3.司法机关工作人员渎职犯罪的社会危害后果，要比其他国家机关工作人员渎职犯罪的危害后果更加严重。危害后果严重的犯罪只以一罪定罪处罚，而危害后果较轻的却可能被数罪并罚或从重处罚，显然这种规定是不公平、不合理的。

基于上述理由，笔者认为应当取消该款的规定。朱生其

近年来，检察机关在办理受贿案件中经常发现这样一种情况，国家工作人员利用职权为他人谋利，由其家属收受他人财物。事后双方均称相互间没有预谋，互不知情，认定起来非常困难。对这类共同受贿如何定罪处罚，应当引起我们关注。

国家工作人员与家属共同受贿，是一种复杂的犯罪现象。由于行为人之间的关系特殊，检察机关难以收集证明两人有共同犯罪故意的证据，从而给这类共同受贿案件的认定带来困难。对这类共同受贿行为能否认定为共同犯罪，如何定罪处罚，现有法律没有明确规定，刑法学界和司法实务部门也存在着分歧意见。对此，本文试作探讨。

一、国家工作人员与家庭能否构成共同受贿犯罪

受贿罪是一种职务犯罪，具有特殊身份的国家工作人员与不具有特殊身份的家属能否构成共同受贿犯罪，有两种不同观点。

一种观点认为，1997年刑法对贪污罪共犯予以保留。刑法第三百八十二条第三款明确规定：“与前两款人员（即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员）勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”而未对受贿罪共犯予以保留，因而，对非国家工作人员与国家工作人员共同受贿的，不能以受贿罪共犯论处。

另一种观点认为，1997年刑法虽对内外勾结、伙同受贿的情形没有作出规定，但这并不意味着取消了受贿罪共犯。对非国家工作人员与国家工作人员共同受贿的，可按刑法总则关于共犯的规定予以定罪处罚。

笔者同意后一种观点，主要依据是，最高人民法院1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款的共犯定罪处罚。”

二、国家工作人员与家属共同受贿故意的确定

国家工作人员与其家属是否具有共同受贿的故意，这是确定罪与非罪的关键。而这种主观上的故意，往往可从其对待家属受贿、对行贿人态度的变化中反映出来。

一是查明国家工作人员对其家属受贿是否明知。受贿犯罪往往是一种连续性的行为。对家属收受同一行贿人财物多次，可推断为其对受贿行为的默认，也应一并予以认定。

二是分析国家工作人员对行贿者的态度。司法实践表明，国家工作人员受贿后，对行贿者的态度往往是不同的，有的甚至判若两人。因此，我们应根据其受贿前后的态度、行为表现，结合其他相关证据，进行实事求是的分析，确属共同受贿的应予认定。

三是看对家属收受贿赂的态度。国家工作人员受贿的故意更多的是一种心照不宣的表现。因而，一些人在行贿人上门送“礼”时故意外出回避，让家属收受，过后则称自己全然不知。有些虽表示要将收受的贿赂退回或支付购物款，而事后一直没有行动。这些应作为受贿行为予以认定。

四是看对收受贿赂物的处分。当国家工作人员家属收受了行贿人的大件物品或巨额钱款，使家庭生活发生了明显的变化，虽未直接告知该国家工作人员，但其应当知道系行贿所致，应认定其有受贿的故意。如果其家属收受其一件贵重物品如戒指、项链等，私自收藏，确对其隐瞒了真相，没有其他证据能证明该国家工作人员是明知的，则不能认定其有受贿的故意。

三、认定国家工作人员与家属共同受贿应注意的几个问题

（一）区别情况，慎重处理。对于国家工作人员家属，在共同受贿犯罪中起重要的教唆、帮助作用，情节较严重，应追究刑事责任。如家属主动向行贿人索取财物的；家属与国家工作人员一起商议、策划共同受贿；家属唆使、逼迫国家工作人员受贿；家属事后帮助转移赃款、毁灭罪证、威胁证人等。

（二）关于事后共同受贿的问题。事后受贿，即先为他人谋取利益后收受财物。对于这种酬谢性贿赂的情形是否认定为受贿罪，也有不同的认识。一种意见认为，行为人事前虽然与行贿人没有收取财物的预约，甚至是没有想到或者没想到收受财物，但事后起意索要或在行贿人提供财物时接受，只要财物是对行贿人谋取利益的“报酬”，也应看作有受贿的故意，应认定受贿罪。另一种意见认为，国家工作人员事先没有约定而事后收受了财物的，行为人主观上没有受贿的故意，而且就赠送财物的对方来说，也没有收买国家公职人员的职务为自己谋取利益的故意。所谓事先没有约定，应包括暗示约定。对于事先没有约定而事后收受他人财物的，可予以必要的行政处罚，尤其是对那些枉法履行职务而事后收受他人财物的，更应严肃处理。

笔者认为，如果国家工作人员为他人谋利，而无受贿意图，他人以“酬谢”的名义将财物送到家中，而国家工作人员并不知情，不能以受贿论处。

（三）国家工作人员教唆家属受贿如何认定。笔者认为，国家工作人员教唆没有特定身份的家属索贿或受贿，具有特定身份的国家工作人员构成间接实行犯。在这种情况下，国家工作人员属于共同受贿犯罪的间接实行犯，而其家属则为间接实行犯的帮助犯。

（四）家属利用国家工作人员的身份收受、索取财物如何处理。司法实践中，家属在国家工作人员不知情的情况下，利用国家工作人员的身份索取或收受他人的财物时有发生。对此，应该如何处理呢？笔者认为，如果家属收受财物后并未告知国家工作人员，也没有利用国家工作人员的职务之便为他人谋利，对国家工作人员及其家属均不能认定为受贿犯罪。如果该家属的行为符合诈骗罪构成要件，则以诈骗罪论处。如果家属单方面收受他人贿赂，并没有将此情况告知国家工作人员，只是以朋友之托为由，要求国家工作人员利用职务之便为他人谋利。国家工作人员接受了家属的要求，利用职务之便为请托人谋利。但因其主观上没有受贿的故意，客观上没有受贿的行为，不构成受贿罪。该家属因不具有职务犯罪的特殊身份，也没有与国家工作人员共谋实施犯罪，亦不构成受贿罪。万海富