总则中的数罪并罚制度与分则中的例外规定
时间:2023-06-27 08:42:23 72人看过 来源:互联网

对于数罪的处理,我国《刑法》在总则中第69条、第70条、第71条规定了并罚制度,这一规定对刑法分则中的数罪处理的规定具有约束作用。由于总则条文并没有规定数罪的概念,因此其范围应当是较为宽泛的。所谓“数罪”,顾名思义,应当是数个犯罪,既包括行为人所实施主客观以及时空联系比较紧密的数罪,也包括缺乏主客观联系,或者说时空联系相对松散的数罪。然而,我国刑法分则条款中存在大量的数罪不并罚的规定,司法实践中对于这些数罪亦不实行并罚。由于分则对数罪处罚的规定属于特殊规定,因此,排除总则关于数罪并罚规定的适用。

(一)包容犯中本罪与被包容罪之间不实行并罚

所谓包容犯,是指刑法分则明文规定,行为人在实施本罪的基本构成要件行为的过程中,又实施了本罪构成要件以外的与本罪构成要件没有逻辑包含关系或交叉关系的另一犯罪(被包容罪),属于本罪的加重情节,只提高本罪法定刑幅度而不实行数罪并罚的犯罪形态。

我国刑法分则规定的比较典型的包容犯的立法例之一是刑法第240条第(3)项。它将“奸淫被拐卖的妇女”作为拐卖妇女罪的加重情节,提高了法定刑幅度,但不实行数罪并罚。在这里,拐卖妇女罪,我们称之为本罪;强奸罪,是拐卖妇女罪构成要件以外的另一犯罪行为,我们称之为被包容罪。根据此立法,行为人在实施拐卖妇女罪(本罪)过程中,又实施了强奸被拐卖妇女的行为而构成强奸罪(被包容罪),不实行数罪并罚,定拐卖妇女罪(本罪)一罪,强奸罪(被包容罪)只作为本罪的加重情节。

除此之外,我国刑法还规定了如下包容犯。1.刑法第239条:杀害被绑架人的,绑架罪包容了杀人罪。2.刑法第240条第(4)项:诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的,拐卖妇女罪包容了强迫卖淫罪。3.刑法第318条第(4)项:剥夺或者限制被组织者人身自由的,组织他人偷越国(边)境罪包容了非法拘禁罪。4.刑法第318条第(5)项:以暴力、威胁方法抗拒检查的,组织他人偷越国(边)境罪包容了妨害公务罪。5.刑法第321条第2款:在运送他人偷越国(边)境过程中,运送他人偷越国(边)境罪包容了妨害公务罪。6.刑法第347条第2款第(4)项:在走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪过程中,走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容了妨害公务罪。7.刑法第358条第(四):强奸后迫使卖淫的,强迫卖淫罪包容了强奸罪。对于上述犯罪中所包容的其他犯罪,尽管相互之间缺乏主客观联系的,时空联系也松散,本来应当根据总则规定予以并罚。然而,由于刑法分则将其作为包容犯而规定,此时应当排除总则数罪并罚的规定,无需并罚,直接以一罪论处即可。

(二)分则中牵连犯、吸收犯、连续犯等不并罚

不管刑事立法者对数罪范围的外延如何,除了上述包容犯之外,对那些缺乏主客观联系的,时空联系相对松散的数罪应进行并罚是没有疑问的。产生分歧的是,那些数罪之间具有某种主客观联系,时空联系紧密的犯罪是应并罚,还是作为一罪从重处罚?如对牵连犯、吸收犯、继续犯是并罚还是作为一罪从重处罚?

以牵连犯为例,尽管1979年刑法与1997年刑法总则条款均未有对此作出过原则性规定,但不容否认,牵连犯不并罚制度曾经进入过立法者的视野。例如刑法草案第22稿第72条规定:“一个行为触犯两个犯罪或者犯一罪而犯罪的方法、结果触犯其他的罪名的,应当就最重的一个罪处罚。”其中,“犯一罪而犯罪的方法、结果触犯其他罪名”的犯罪形态,即指所谓牵连犯;而“应当就最重的一个罪处罚”,则是对牵连犯“从一重处断”的处罚原则。但该规定后被删除,其主要理由在于,对牵连犯不实行数罪并罚的原理易被司法人员理解,可以不作专门规定。[5]由此可见,牵连犯不并罚在立法者看来,属于总则中不言自明的制度。受此影响,司法实践,已经将“从一重处断”原则作为总则规定对待。当然,基于刑事政策从重打击某些犯罪的需要,对一些具有牵连关系的犯罪,立法者仍然会在刑法分则中规定并罚制度。面对这些例外规定时,我们应当排除适用“从一重处断”原则,对其予以并罚处理。刑法分则中这样的例外规定具体如下。

1.刑法第120条第2款:组织、领导、参加恐怖组织,并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的(前者可谓原因行为,后者可谓结果行为),以组织、领导、参加恐怖组织罪与该具体的故意杀人、爆炸、绑架等罪实行并罚;2.刑法第294条第3款:组织、领导、参加黑社会性质组织、或者入境发展黑社会组织,并利用该组织而犯其他罪行的,实行并罚;3.挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的,实行并罚(高法1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条);海关人收受贿赂放纵走私的,以受贿罪和放纵走私罪实行并罚;税务人员收受贿赂不征、少征税款的,数罪并罚;4.实施第140至148条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品犯罪行为,同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的,实行数罪并罚。5.刑法第157条第2款:走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的,以具体的走私犯罪如走私普通货物、物品罪、走私珍贵文物罪与妨害公务罪实行并罚。6.刑法第198条第2款:行为人为了骗取保险金(目的行为),采取故意制造保险事故的方法如故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等行为(方法行为),而该故意制造保险事故的行为本身又触犯其他罪名如放火罪、故意伤害罪、故意杀人罪等的情形下,应以保险诈骗罪与该具体之罪实行并罚。

一、数罪并罚的情形有哪些?

(1)组织他人偷越国(边)境,运送他人偷越国(边)境,对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为,或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚(刑法第318条)。

(2)以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和妨害公务罪,依照数罪并罚的规定处罚(刑法第157条第2款)。需要说明的是除了走私毒品罪、组织、运送他人偷越国(边)境使用暴力抗拒检查的,属于这些罪的加重情节外,其他所有犯罪,如果又抗拒检查,均应以各该罪与妨害公务罪实施数罪并罚。如生产、销售伪劣产品又暴力抗拒工商人员的检查,应以生产、销售伪劣产品罪和妨害公务罪实施数罪并罚。

(3)犯保险诈骗罪,投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚(第198条第2款)。这是典型的牵连犯,但实施数罪并罚,所以正如上文所言,牵连犯的趋势就是数罪并罚。

(4)纳税人缴纳税款后,采取假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款的,以偷税罪定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分的,以骗取出口退税罪定罪处罚,数罪并罚(刑法第204条)。这是想像竞合犯数罪并罚的特例。

(5)犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪,并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,数罪并罚(刑法第120条第2款)。这也是牵连犯。

(6)收买被拐卖的妇女、儿童,又强奸被收买的妇女的,数罪并罚;收买被拐卖的妇女、儿童,又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的,数罪并罚(刑法第241条第4款)。

(7)组织、领导、参加黑社会性质的组织,或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员,又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚(第294条第3款)。这也是典型的牵连犯罪。

(8)行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后,又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为,构成犯罪的,应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任,实行数罪并罚。

(9)根据司法解释,挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的,数罪并罚。解释为牵连犯。

(10)根据司法解释,行为人出售、运输假币构成犯罪,同时有使用假币行为的,数罪并罚。

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