当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。当事人申请鉴定人出庭作证的,应当提交书面申请书。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。但需要注意,当事人申请鉴定人出庭作证的,应当支付其误工费、交通费等合理费用。人民法院通知鉴定人出庭的,也应当支付。
赋予鉴定人出庭作证义务的必要性
2012年民事诉讼法明确规定鉴定人出庭作证义务有其现实必要性。具体而言,有以下三点:
第一,明确规定鉴定人出庭作证义务,符合鉴定意见自身特点的要求。一方面,鉴定意见作为鉴定人依据其专业知识对某一专门性问题所作的陈述,具有专业性和科学性的特点,鉴定意见是否能够客观地反映鉴定对象的真实状态,其所采取的鉴定方法是否科学,鉴定人所作的鉴定意见是否具有科学理论依据,该鉴定意见是否具有证明力,往往仅凭书面审查难以做到准确判断。另一方面,鉴定意见并不等同于案件事实认定的最终意见,因为对案件事实的认定属于人民法院行使审判权的重要组成部分,鉴定人不能越俎代庖。鉴定意见作为法定证据形式的一种,并不具有丝毫特殊的证据地位。正因如此,质证、认证环节对鉴定意见之证据价值的发挥有着不可或缺性:鉴定意见作为证据的一种,同样有着或真或假的可能性;鉴定虽然利用了科学的原理、先进的仪器、成熟的方法,但鉴定的操作及鉴定意见的得出均由人来完成,故人的主观因素的介入是同一鉴定事项出现不同鉴定意见的重要原因,程序性的规范、完善以及质量控制的介入可以减少、但绝不可能杜绝鉴定结论不一的现象的出现。鉴定意见的普通证据地位及鉴定意见的非唯一性特质决定了针对鉴定意见的质证和认证是诉讼程序中不可缺少的环节,而只有鉴定人出庭接受质证,法官才能在诉讼双方对鉴定意见有争议时,最终认定某一鉴定意见是否真实可靠、哪一鉴定意见最为真实可靠,能够真正成为其公正裁判的有力依据。[3]
第二,明确规定鉴定人出庭作证义务,符合程序正义的内在要求。现代法治理念不仅追求实体正义,更注重程序的公开和公正,程序正义是实现实体正义的首要前提。[4]程序正义是民事诉讼法的基本价值取向,贯彻在民事诉讼法制度设计的始终。直接言词原则作为民事诉讼法当中重要的证据规则之一,鲜明体现了程序正义的要求,是法庭审理过程中发现案件真实和提高诉讼效率的重要手段。具体而言,该原则要求法官调查核实证据,必须以直接的方式进行;除法律另有规定的情形外,法庭审理活动应当以口头陈述的方式进行。换言之,法官必须对证据保持直接接触,并在各方当事人到场的情况下才能进行证据调查,并在法庭上亲自听取双方当事人、证人以及其他诉讼参与人的陈述,从而产生直接的感知,进而形成对案件事实的内心确信。同时该原则还要求庭审质证活动应当以言词质证和辩论的方式展开,只有通过这种言词质证的方式,才能使法官对作为裁判基础的证据保持全面而充分的接触和审查,从而作出正确的判断。[5]按照这一原则的要求,《证据规定》确立了证据必须质证的规则,其第47条规定:证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据,经审判人员在庭审中说明后,可以作为认定案件事实的依据。因此,无论是书证、物证,还是证人证言等都要经过双方当事人的质证。鉴定意见作为言词证据也应当经过质证才能作为定案根据。没有经过质证,其就不具有证据能力。[6]从程序正义的角度讲,任何鉴定意见都必须经过程序性的审查认证,因为这种认证是正当程序的必然要求,能够保障控辩双方当事人充分行使诉讼权利,发表对鉴定意见的看法。[7]而有关鉴定意见质证程序中尤为重要的一项内容就是鉴定人的出庭作证制度。质证的本质特征在于质,即对证据的质疑和质问,而且这种疑和问都带有当面对抗的性质。[8]鉴定人出庭作证,使得法官、当事人和鉴定人可以在法庭上直接接触,充分体现了直接言词原则的基本要求,使得鉴定意见的质证更为直观。法官亲自聆听当事人及其诉讼代理人对鉴定意见的辩论和鉴定人对质疑的回答,可以直接考察鉴定意见的可靠程度,易于准确判断有关证据的真伪以及证据与案件事实之间的关联性。同时,法官、当事人和鉴定人直接见面,加之言词方式具有传达信息简便、快捷的优点,有助于法官及时解决问题,从而推动诉讼迅速进行。[9]
第三,明确规定鉴定人出庭作证义务,与两大法系的通常做法相一致。对于鉴定意见的审查,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,其审查方式都和证人的审查方式一样,在形式上表现为对鉴定人的审查。在大陆法系国家,鉴定人是否出庭作证由法官依职权决定,当事人可以向法院提出申请。英美法系国家则是以当事人主导为原则,有关鉴定人出庭作证也是由当事人引入。两大法系有关鉴定人出庭作证的具体规则虽有所不同,但都是通过对鉴定人的审查来实现对鉴定意见的审查。在审查鉴定意见时,除非双方当事人对鉴定意见所陈述的内容没有任何异议,鉴定人都必须出席法庭,从而实现对其进行的言词询问。[10]
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