一、保险诈骗罪未遂形态着手标准比较研究

综观各国的刑法立法和理论，关于犯罪未遂形态的概念，主要有两种规定和主张：一是认为犯罪未遂是指行为人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因或障碍，而使犯罪未达既遂的情况。这种主张区分犯罪未遂和犯罪中止，大部分国家主张作此区分。二是主张犯罪未遂是指行为人已经开始实施犯罪而未达犯罪既遂的情况。这种主张将犯罪中止形态也包括在犯罪未遂形态中，如德国刑法第22条规定：行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。据此，我们可以看出，德国刑法中的这一规定属于广义的犯罪未遂之规定，它包括中止未遂和障碍未遂。如果将刑法第24条的规定联系在一起，可以清楚地看出这一点。刑法第24条第1款规定：行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。由此可见，在德国刑法看来，在直接实施犯罪以后，只要行为人的行为没有发生其预期的结果，而无论未发生预期的结果之原因如何，均为犯罪未遂。由于各个国家对犯罪未遂之界定除广义和狭义之分外，并无大的分歧，因此，我们拟对保险诈骗罪犯罪未遂形态的构成条件略去不谈，而着重研究保险诈骗罪着手标准问题。

如果我们将一个完整的犯罪行为看做一个线段的话，那么，在这个线段上必然存在着一个点，它具有区分行为阶段的机能，这个点是实行行为开始的起点，我们称之为着手。着手不仅是一个复杂的理论命题，而且也具有现实的实践意义。从理论上看，着手标准之争与客观主义和主观主义的对立密切相关。客观主义重视表现于犯罪行为的外部事实，因此，主张着手应囿于客观的范畴进行考察；主观主义强调犯罪人的主观危险性，因此，声称对着手的判断应该着眼于犯罪人的人身危险性。从实践上看，在处罚犯罪预备的国家里，着手是区分预备行为和实行行为的分水岭，从而在一定程度上会影响行为人刑事责任的程度；在不处罚预备行为的国家里，着手是界定实行行为阶段范围的关键，从而决定了犯罪圈的大小。

何谓着手，在大陆法系刑法理论中主要由四种不同的观点：

(1)形式客观说(Dieformal-objektiveTheorie)。该说认为，实行的着手以实施一部分符合构成要件的行为(显示构成要件特征的行为)为必要，而且以此为足。

(2)实质的客观说(Diemateriell-objektiveTheorie)。该说主张从客观危险的角度认定着手，由于危险有行为危险和结果危险之分，于是实质的客观说内部又有实质的行为说和实质的结果说两种见解。前者认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。后者认为侵害法益的危险性达到了一定的程度时，才是实行的着手。

(3)主观说(DiesbjektiveTheorie)。该说认为，犯罪是行为人危险性格的发现，刑事责任的基础在于行为人的危险性格，行为本身只具有危险性格征表的意义，因此，实行行为的判断应该着眼于行为人的主观面加以考察，相应地，行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现时就是实行的着手。

(4)折衷说，又称主观与客观混合理论(Diegemischtsbjektive-objektiveTheorie)。该说主张同时从主观与客观两个方面判断是否着手，认为，从行为人的整体犯罪计划来看，侵害法益的危险性迫切时，就是着手。其中，主观的客观说认为，以行为人的整体犯罪计划为依据，犯罪意思明确地表现在具有侵害法益的危险的行为中时，就是实行的着手；客观的折衷说认为主观上具有实现构成要件的意思，客观上实施了一部分符合构成要件行为时，就是实行的着手。在日本，从现在的情况来看，日本没有人采取主观说，因为主观主义刑法理论已经没有市场；采取折衷说的学者也较少，因为折衷说以行为无价值论为根基，而持行为无价值论的学者并不多；形式的客观说也基本上失去以往的优势地位，成为少数说，因此形式的犯罪论基本上已经衰退；现在的通说是实质的客观说，但其中的实质的行为说与结果说还会继续争论下去，从目前来看，结果说有成为通说的趋势。[1](P50-74)