立足执法实践，颁布相关《解释》

记者：“两高”为什么在这个时期，发布关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释呢？

张品泽：我国的“两高”（最高人民法院和最高人民检察院）拥有司法解释权。至于何时颁布司法解释，主要是根据执法实践的需要。

当前，随着我国网络信息技术的迅猛发展，越来越多的民众参与网络交流。网络犯罪也越来越严重，小则损害公民个人名誉，侵犯隐私，大则严重妨害公共秩序、危害国家利益。尽管我国早由全国人大常委会通过了《关于维护互联网络安全的决定》，但是，按照该《决定》追究危害行为实施者刑事责任时，往往感到其缺乏可操作性，难以按照《刑法》相关规定，定罪量刑。《解释》的颁布正是为了弥补此不足。

此外，从国际上看，为了打击涉及网络信息的犯罪，各国纷纷立法。如，自1978年以来，美国就出台了《电信法》等130多项规则。作为一个判例法国家，为了打击利用网络信息进行的犯罪，就立了这么多“成文法”规矩。又如，新加坡在1996年就颁布了《广播法》和《互联网操作规则》，同时，还将其与《国内安全法》、《煽动法》、《维护宗教融合法》等传统法律有机结合起来，打击利用网络信息实施的犯罪。可见，规范利用互联网信息行为，预防和打击该领域的犯罪，是大势所趋。

严格执行《解释》的刑事立案标准，避免错案追究

记者：这个《解释》颁布之后，公安机关在执法办案中可能面临了哪些挑战，又有哪些困难呢？

陈志军：《解释》发布之后，作为公安机关，应当注意以下两点：一是要注意贯彻宽严相济的刑事政策。一方面要严格执行《解释》的刑事立案标准，另一方面也要注意控制刑事司法的打击面，打击极少数，教育大多数。二是要注意证据的搜集和审查，避免将来可能被错案追究的风险。诽谤罪有一个特殊属性，其生效判决以犯罪人所指称的事实虚假为基础，如果日后其他司法判决证实该事实属实，就意味着此前的诽谤罪判决为错案。举个例子，假设犯罪嫌疑人甲因为在网上指称国家工作人员乙受贿而被公安机关以诽谤罪刑事立案而启动追诉程序。但后来乙的受贿行为被司法机关查证属实。那么前面对甲以诽谤罪进行刑事追诉，就成为了错案。在这种情况下，公安机关可能会面临一个刑事错案追究的问题，既会影响公安机关的形象，也会对办案民警个人产生不利影响。因而，公安机关在网络诽谤案件进行侦查的过程中应当注意充分搜集和认真审查足以证明行为人所指称的事实为虚假的证据，避免这一风险。

公安机关应把握好自诉案件与公诉案件间的转化

记者：我们发现，《解释》还明确公诉程序的条件以及严重危害国家秩序及利益的七种情形，有了公诉条件是不是就意味着公安机关可以对这种犯罪行为进行立案侦查呢？

张品泽：这个问题的确是《解释》中重点之一。就刑事案件而言，我国一直是贯彻“公诉为主，自诉为辅”原则。根据我国刑事诉讼法，多数涉嫌诽谤罪案件，只能以自诉方式追究刑事责任。为了加大打击网络犯罪的力度，《解释》具体列举了严重危害社会秩序和国家利益的法定情形，将其由自诉案件转化为公诉案件，避免了公民个人自诉过程中，因缺乏收集证据能力而导致无法追究其刑事责任的情形发生，有利于维护公共利益。

公安机关在办理此类案件时，收集证据过程中，一定要把好关。尤其是新刑诉法将“排除合理怀疑”作为侦查终结的证明标准，如何把握利用网络信息实施诽谤犯罪的“合理怀疑”标准，十分关键。

记者：《解释》中有一条，行为人“不明知”而发布虚假信息不构成非法经营罪，如何界定这个“明知”和“不明知”呢？

陈志军：《解释》规定，违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息服务，扰乱市场秩序，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。这里有一个限制，那就是要求行为人主观方面，对自己所发布的信息为虚假信息应当有明知。根据国家有关规定，互联网信息服务提供者，对所发布的信息既有事前审查义务，也有事后审查义务。对明知是含有诽谤他人等内容的信息，应当拒绝发布，或者在发现后应当及时采取删除、屏蔽等措施阻止其传播。公安机关应当具体调查信息的发布者是否履行其合理的审查义务，据此来确定其主观上是否存在明知。

让网络反腐能够有章可循，不影响言论自由

记者：《解释》与“网络反腐”之间是否有冲突？“网络反腐”会不会影响到言论自由权利？

张品泽：《解释》与“网络反腐”并不冲突。早的时候，最高检察院就开辟了“网络反腐”方式。，中纪委和监察部也公布了网络举报平台。因此，“网络反腐”已经成为我国独特的打击腐败行为的方式。《解释》明确指出网络信息传播过程中某些具体行为的社会危害性，并明确列举为受到刑事责任追究的法定情形，从表面上看，似乎让人们在参与“网络反腐”时有所顾虑。从深层上看，《解释》对网民行为的约束和限制，正是出于保障“网络反腐”者合法权益的目的。同时，将某些假借“网络反腐”之名，实现非法目的之实的人，揭露出来，使其受到应有惩罚。

言论自由是宪法赋予公民的一项基本权利。宪法是根本大法。从法律效力上看，《解释》是不能超越宪法的，任何限制或剥夺公民宪法权利的《解释》，都是无效的。一切权利的行使都是有边界的，宪法权利，也不例外。《解释》对网络犯罪行为危害行为的明确列举，恰好是让广大网民清楚自己行使言论自由权的边界，明晰了权利的界限，显然是为了防止某些行为“出轨”。

诽谤罪和非法经营罪“情节严重”的具体认定标准

记者：在《解释》当中有几处对立法的“情节严重”做出了具体的规定，具体应该如何理解适用呢？

陈志军：这个《解释》里面，有两处对作为区分犯罪与一般违法行为界限的“情节严重”的认定标准作出了具体规定，有利于统一司法尺度。首先是诽谤罪，它以“情节严重”作为犯罪成立的必备条件。但是在以前的司法实践中，对于何为“情节严重”没有司法解释作出明确规定。这次对网络诽谤何为“情节严重”而构成犯罪，做出了明确的解释。有下列情形之一的，可以认定为情节严重：第一，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上。第二，造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果。第三，二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的。第四，其他情节严重的情形。另外一个就是非法经营罪，也以情节严重作为犯罪成立条件。《解释》对违反国家规定，以营利为目的，有偿从事删除信息或者发布虚假信息服务的行为，达到构成非法经营罪所需的“情节严重”的具体标准，规定了具体的数额标准。

转发500次为立案标准，是为统一司法尺度

记者：《解释》发布后有网友困惑和疑问，有网友说500次的困惑，一个人的同一行为，他是不是罪犯，决定权掌握在其他网民的手中，别人不转他即是良民，别人转多了就是罪犯。对此，二位怎么看呢？

陈志军：这种观点存在误解。发布诽谤他人信息的人构成犯罪的关键还是在于他的发帖行为，他是始作俑者，是他人名誉受损的因果关系源头。即发帖人是否构成犯罪，决定权在其本人手中，因为他不发帖子就不可能构成犯罪，因而不能说决定权在其他网民手中。行为人利用网络这种传播速度极快的手段来诽谤他人，在发帖时就应当能够预见到其帖子可能被他人大量转发而范围广泛传播的危险性和可能性，让其对帖子被他人大量转发承担责任，不违背法律原则。诽谤信息的传播范围，是衡量诽谤行为危害程度的关键。以散发传单等传统方式诽谤他人，我们可以核查传单的份数或者受众的人数来确定传播的范围，但对以网络为媒介的诽谤犯罪，我们无法做到这一点，而只能以点击、浏览、转发次数作为认定传播范围的根据。这就必须得确定一个具体的次数，这样做的目的是统一司法尺度，避免司法的主观随意性。所以说，《解释》把转发次数做为诽谤罪情节严重的认定标准，是与网络这种特殊的犯罪手段相适应的一种司法定量分析方法。

打击谣言不会舍本也不会放弃逐末

记者：还有一条网友留言比较犀利的，他说“原创诽谤即犯罪，舍本逐末谓之何”，您怎么看？

陈志军：我也在网上看到这么一种质疑，我猜测其所指的意思是：捏造诽谤他人的谣言的人自然可以构成犯罪，应当追究责任，但不应当去追究转发者等传播者的责任。追究转发者而不追究原创者，是舍本逐末的做法。这种看法确实反映了司法实践中的一种情形：公安机关有时只能查到转发者而查不到最先发布者，而只能追究转发者。这种情形的出现有其原因：对于一个网络谣言，我们公安机关在侦查的时候，可能我们只能查到转发者，因为时间比较久、技术或其他各种各样原因，难以查明信息第一次出现在什么时候，找不到谣言的源头和创始者。网友的这种担心是没有必要的，这种情况不是司法的常态，公安司法机关不会舍本也不会逐末。我们公安机关侦查过程中也应当注意不能仅仅去打击转发者，尤其注意利用各种手段去找出原创者，做到违法必究。