辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东**所(钟*成)律师接受被告人朱xx的委托，并指派(钟春成)律师作为其辩护人。接受委托后我们认真查阅了本案卷宗、会见询问被告人并进行了相关调查了解工作，对本案事实有了系统全面的掌握。对公诉机关指控被告人朱XX构成挪用资金罪，本辩护人不持异议，现仅就其存在自首情节、挪用资金数额及本案如何处理提出如下辩护意见，供合议庭量刑时参考：

一、被告人朱XX存在自首情节，人民法院应予认定。

我国《刑法》第67条明确规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。随后的1999年和2000年最高人民法院和东莞市高级人民法院分别作出司法解释和会议纪要，对自首情节中“自动投案”的认定问题，作出了详实的规定。

特别是东莞市高级人民法院在2009年5月16日作出的《东莞市高级人民法院处理自首和立功具体应用法律若干问题研讨会会议纪要》中对投案的认定做出这样的规定：司法机关虽已发觉了犯罪事实，并已发现了犯罪嫌疑人，但就犯罪事实对犯罪嫌疑人进行讯问或直接采取强制措施前，犯罪嫌疑人主动投案的，属于自动投案。

本案中，被告人朱xx在接到侦查机关留下的口信后，即于2009年5月9日主动到侦查机关，并在2009年5月9日12：00-16：00期间，主动交代了全部的犯罪事实。随后，侦查机关方才对被告人朱XX实施了强制措施(实行刑事拘留)。从客观事实和时间顺序来看朱某在2009年5月9日16：45分之前没有被采取任何《刑事诉讼法》所规定的强制措施，而其能够在2008年5月9日中午主动到侦查机关，交代全部罪行。

被告人朱XX的上述事实，系主动投案情形。

另外，在控方提交的所有朱某讯问笔录中及自书材料中，都能证实其主动投案后如实供述自己全部犯罪事实的情形，鉴于此其已构成自首。

证明上述客观事实的主要证据有：

1、第一卷第5页《拘留证》；拘留时间为2009年5月9日16：45分。

2、第二卷第8-12页，侦查机关对朱某所做的第一份笔录。

3、朱XX当庭对投案过程的事实陈述。

二、《起诉书》中认定被告人朱XX涉嫌挪用资金的金额存有部分不实，请人民法院予以核减。

控方《起诉书》中指控被告人朱XX挪用福彩中心彩票销售款归个人使用，金额为人民币134441.77元，存在部分不实。本辩护人认为被告人朱XX涉嫌挪用彩票款的数额应为人民币118415.02元。

东莞市福利彩票发行中心向控方出具的销售站系统日统计报表(详见第二卷第43-46页)显示，截止2005年10月11日涉案彩票机停售，被告人朱XX欠付彩票款共计人民币16263.58+68974.48+55176.96=140415.02元；2006年10月17日，被告人朱XX曾经共缴存款项人民币12000元(详见第二卷第27-30页天津市福利彩票发行中心负责人苗XX的证言第29页最后一行可以证实)；此外，朱XX在获得彩票销售权时缴纳的10000元押金至今也没有退还，按照彩票中心的规定，应予扣为彩票款。因此不难算出被告人朱XX涉嫌挪用资金的金额应为人民币118415.02元。

而控方主张挪用资金金额为134441.77元没有准确的事实根据，仅依据被告人的自认、自书行为和被害人的书面材料而将本案的挪用资金金额确定为134441.77元和客观事实不符，应将挪用资金数额核减为118415.02元

三、作为被害人东莞市福利彩票发行中心提供的彩票销售设备及单位内部管理制度实施方面存在瑕疵，从某种程度上说给被告人实施犯罪行为提供了可乘之机，从此方面讲被害人亦有一定的过错。

按照东莞市福利彩票发行中心苗xx主任描述的相关制度规定：彩票机打票到3万元时会自动停机、或者到缴款日如未交款有欠款时就应该停机(见第二卷第29页，苗XX的证言；第三卷第23页，苗XX的证言)。但事实上却是被告人朱XX所承包的彩票销售机在连续三次欠费情形下，才被停机。另外被害人在权益受侵害后，在彩票款欠费应当停机的长达半个月的时间里，采取放任的措施。被害人的措施不及时不得当，未按照制度严格执行，在某种程度上怂恿了被告人朱XX的犯罪行为中，有一定过错。

四、辩护人建议合议庭在量刑时对被告人朱XX从轻或减轻处罚，并适用缓刑，理由如下：

1、从法律规定和犯罪数额上分析。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条和天津高院、检察院、公安局、司法局四部门发布的《关于刑事案件有关数额标准的意见》的规定：对朱某挪用资金的犯罪情形，人民法院在对被告人量刑时应当按照118415.02元的数额规定量刑处罚(即处3年以下有期徒刑或拘役)。

2、被告人朱XX悔罪表现明显。当侦查机关第一次讯问时，就如实供认了自己的全部犯罪事实(还主动书写书面自认材料，将挪用资金的事实逐笔交代)，其行为为既有效的配合了司法机关对本案的调查处理工作，也表现出被告人悔过自新的迫切心情。

3、被告人朱XX退赃较为积极。在认识到自己的错误行为后，不但积极配合侦查机关的调查讯问，而且在2006年10月17日即主动将部分款项归还(缴款12000元的事实)。

4、被告人朱xx有自首情形，依据刑法第六十七条的规定可以从轻或者减轻处罚。

5、本案的特殊性。本案中被告人挪用资金的行为不同于一般的挪用资金罪的行为特征，最大的表现就是挪用款项的不确定性和不可追回性。在一般的挪用资金犯罪中，挪用的价值和去向均较为确定，但本案中被告人挪用的“彩票”价值存在不确定性，在兑奖前，一张彩票可能价值人民币两元，但在兑奖后，一张彩票可能就是一张废纸；另外，不同于一般挪用资金罪的表现是挪用款项的不可追回性，一般挪用资金罪中狡黠嫌疑人发觉自己的行为不妥或违法后，往往能主动的将挪用款项退回，因为其不存在可追回性。

6、从刑罚的社会效果分析。被告人朱XX至今已被羁押近6个月之久，经过此段时间的刑事强制羁押措施，对朱XX本人已经实现了刑罚的惩罚及教育功能(使其充分认识了自己的过错，其也多次表示悔改，待恢复自由后积极筹措资金退还被害人相应款项)；对社会也有较好的震慑作用，使大-众认识到此类问题属于犯罪，防患于未然。由此可见对被告人朱XX适用缓刑确实不致再危害社会。

另外，此案中被告人朱XX拖欠东莞市福利彩票发行发行中心10多万元的彩票款，如被长期羁押，肯定不利于上述款项的归还。在朱XX被采取强制措施之前，已经倾其所有，并且积极努力地在筹集款项归还彩票欠款。因此，如能让朱XX早日恢复自由，去创造社会财富归还福彩中心的欠款，更符合社会整体效益。

另外，此案中被告人朱XX拖欠东莞市福利彩票发行发行中心10多万元的彩票款，如被长期羁押，肯定不利于上述款项的归还。在朱XX被采取强制措施之前，已经倾其所有，并且积极努力地在筹集款项归还彩票欠款。因此，如能让朱XX早日恢复自由，去创造社会财富归还福彩中心的欠款，更符合社会整体效益。

综上所述，被告人朱XX构成挪用资金罪，心存侥幸空打彩票10多万元，致使不能及时归还，构成犯罪，但鉴于其犯罪情节较轻(数额相比不大)，悔罪表现明显，并积极退赃，且有自首情节，同时已羁押6个月之久，已经实现了刑罚的惩罚及教育功能，适用缓刑确实不致再危害社会，故辩护人建议人民法院对被告人朱XX减轻处罚，并适用缓刑。

以上意见请合议庭予以采纳。

挪用资金罪是如何认定的