一、食品监管渎职罪辩护词

审判长、审判员、人民陪审员：

起诉书指控谭某清犯食品监管渎职罪，诉称xx县食药局稽查大队对xx县县直学校食品的流通安全有监管职责，谭某清作为稽查大队负责人，在县食药局2014年6月12日下发《关于切实做好食品经营领域食品安全监管工作的通知》之后，没有安排人员对民族中学校园超市进行检查，未能发现和查处超市内的无生产许可证的有毒面包，致使6月18日发生xx中176名学生食用面包中毒，造成直接经济损失64万余元的严重后果。本律师认为，起诉书指控所依据的主要证据不足，其指控的罪名不成立：

一、谭某清不符合食品监管渎职罪的犯罪主体。

刑法第408条之一规定“负有食品监管职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者其他严重后果的。处五年一下有期徒刑或拘役．．”。全国人大常委会关于渎职罪主体问题的解释规定“在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。

首先，谭某清不是国家机关工作人员，而是正在组建的食药品稽查大队的事业编制人员。

其二、谭某清不是在国家机关中从事公务的人员。稽查大队不是食药局的内设结构，而是拟设置为隶属于食药局的事业单位。

其二、谭某清也不是在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员。

根据《食品安全法》第5条第2款县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的食品安全监督管理职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。可见稽查大队的工作职责应当由县人民政府确定。而咸政办法（2014）14号文件第六条“所属事业单位的设置、职责和编制事项另行规定”。可见稽查大队尚为被委托执法。

同时稽查大队在事故发生前，尚未依法成立取得《事业单位法人执照》，组织尚未成立，无权接受执法委托。

谭某清对本民族中学超市没有监管职责和职权。

1、食药局以党组会议纪要的方式安排稽查大队行使监管职责的行为是无效行为。根据《行政处罚法》第十八条行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。第十九条受委托组织必须符合以下条件：

（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；

（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；

（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

可见行政机构只能将行政执法权委托给依法成立的事业单位。那么咸丰县食药稽查大队是否已经依法成立了呢？根据《事业单位大登记管理条例实施细则》第六条登记管理机关向核准设立登记的事业单位颁发《事业单位法人证书》。《事业单位法人证书》是事业单位法人资格的唯一合法凭证。未取得《事业单位法人证书》的单位，不得以事业单位法人名义开展活动。而事实上咸丰县食药稽查大队在事故发生前尚处于组建阶段，未取得《事业单位法人执照》。无权接受食品监管的授权。故食药局以会议纪要的方式安排稽查大队行使监管职责的行为无效。《食药局党组会议纪要》不能作为委托执法依据。

2、退一步说，即使食药局以党组会议纪要的方式安排稽查大队行使监管职责的行为有效，谭某清对民族中心超市也无监管职责。《食药局党组会议纪要》决定中明确将稽查大队监管范围分为三类，即生产类、流通类和餐饮类。流通类所列举的范围中不根本存在民族中学小卖部、超市。虽然安全事故发生后，有言词证据证明超市属于稽查大队监管范围，但由于所作言词证据者属于本次事故的利害关系人，且带有主观推断性。谭某清的三次讯问笔录中对稽查大队的监管范围的供述也不一致，严重存疑。而《食药局党组会议纪要》属于国家机关公文、档案，属直接证据、原始证据。其证明力明显高于其他证据。故凡证明稽查大队监管范围与《食药局党组会议纪要》的明确规定范围不一致的证据应当不予采信。

3、委托行政执法属于具体行政行为，必须以书面形式作出，并予以公示。但公诉机关没有证据证明稽查大队接受委托监管民族中学超市的书面委托。

4、谭某清在事故发生前，尚未取得《执法证》，无权执法。稽查大队成员的执法证是2014年6月18日下午由去恩施开会的人员从带回食药局，并于当日颁发给稽查大队成员的。此事实有《执法政》领取登记表证实。而发生食物中毒事件的时间是6月18日上午。可见事故发生前，谭某清无《执法证》。根据《行政处罚法》第三十七条行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件的规定，谭某清在事故发生前无力行使调查权和检查权。

三、食药局下发《关于切实做好食品经营领域食品安全监管工作的通知》后，谭某清不安排稽查大队检查民族超市食品，与本次食品中毒事故没有因果关系。

1、通知到达稽查大队时事故已经发生。众所周知，通知应当到达被通知人时才对被通知人产生效力，而《关于切实做好食品经营领域食品安全监管工作的通知》的行文时间是2014年6月12日，送达给谭某清的时间是2014年6月18日下午恩施开会回来（见站所领取文件登记表），谭某清收到该通知时，事故已经发生。显然两者之间是没有因果关系的。起诉书错误地将行文时间等同于送达时间，犯了混淆概率的逻辑错误。

2、从通知内容和时间安排上看：2014年6月中旬（20日）前的食品安全监管工作是建立全年制度和建立监管对象台帐．

3、本次事故的隐患早已存在，只是在食药局职能转变阶段才显露出来。

四、事故所致后果的证据不足。侦查机关没有收集提供中毒学生的诊断证明和医疗发票、补考费发票。从民族中学的情况说明和《食药局事故调查处理总结报告》可见：因都柏林沙门菌感染的学生只有77名，而非176名。在计算损失时应当将不是都柏林沙门菌感染的99学生学生的医疗费和补考费从损失总额中扣除。但从现有证据无法计算实际中毒人员的经济损失。也就是说，事故所致后果严重程度仅凭现有证据无法准确认定。

五、谭某清从5月8号到稽查大队后，一直在兢兢业业地工作，不存在工作不认真，玩忽职守。谭某清从进入稽查大队后，连双休日都在工作，工作有计划，有安排，有落实，事故发生前到民族中学进行过检查，并签订了《食品安全责任书》。此事实有《稽查大队近两个月工作计划》和《稽查大队5月9日至7月4日工作日志》、新闻报道录像、《食品安全责任书》可以证实。

综上所述，辩护人认为，民族中学食物中毒事件发生在食药局体制改革和职能转变阶段，稽查大队尚在筹建之中，未核准登记成立，职责未定。大队成员未取得执法证，无执法权。对xx中学超市没有监管的职责和职权。起诉书指控谭某清犯食品监管渎职罪的主要证据不足，所指控的罪名不成立，请法庭依法宣告谭某清无罪。

谢谢！

xxxx律师事务所：聂xx

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