非法证据是指公安司法人员违反法律规定或者超越自身权限范围获得的证据材料，它包括程序违法但实体真实的证据和程序违法且实体虚假的证据。后者在证据效力上的否定是显而易见的，本文所谈及的非法证据仅指程序违法但实体真实的证据。非法取得的证据既侵犯了公民的生命健康权，如采取刑讯逼供等方式取得的证据，又侵犯了公民的隐私权，如采取窃听、秘密录像、跟踪等秘密手段取得的证据。对非法证据要具体问题具体分析，不能一概而论。如果能以法律的形式规定违法证据的取舍，就能实现法律的统一，维护法律的严肃性和权威性。

一、在我国设立非法证据排除规则的依据

（一）宪法依据。我国宪法第37条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或着限制公民的人身自由、禁止搜查公民的身体。第39条规定：中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。第40条规定：中华人共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护，除因国家安全和追查犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。宪法用以上禁止性条款明确否定了非法搜查（非法扣押往往是与非法搜查相伴的），虽然刑事诉讼法据此规定了搜查、扣押的程序，但对违反程序的非法搜查、扣押行为却没有相应的措施。这必然使宪法的禁止性条款得不到切实有效的贯彻。因此，可以说，在我国设立非法证据排除规则，不仅有宪法的根据，而是宪法的要求。

（二）刑事诉讼法依据。我国刑事诉讼法第12条规定了：未经人民法院判决，对任何人不能确定有罪。的无罪推定原则，而无罪推定就是对刑讯逼供等非法取供的否定，刑事诉讼法同时也对严禁非法收集证据做出了原则性的规定。

（三）刑事诉讼理论依据。在我国刑事诉讼法学界，证据具有客观性、关联性、合法性三大特征的主张已成为通说，并在证据理论中占统治地位，虽然也有人否认证据具有合法性的特征，认为证据是客观存在着的事物，在司法人员收集它之前就已经客观地存在着，无论合法收集或非法收集都不能改变它的性质。因此，只有证据属实，不论收集的手段是否合法，都具有证据效力。但持这种观点的毕竟是少数。大多数人认为，刑事证据具有特定的含义，不同于一般意义上的证据。证据的内容是客观的，但是证据的收集却是一个掺杂主观的过程，非法证据很可能使证据失真。因此，司法人员依照法定程序收集并进行审查作为使用之前，任何客观存在着的事物，都不具有刑事证据的性质。证据具有合法性特征是不能否定的，收集证据必须严格按照法定程序进行，非法收集的材料不能作为证据使用，应予排除。

二、构建我国的非法证据排除法则

（一）对非法言词证据的排除。我国刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员有关案件事实的提问。可见，我国刑事诉讼法没有规定犯罪嫌疑人的沉默权，同时，犯罪嫌疑人的律师协助权也是受到一定限制的。因此，我国的言词证据排除法则应规定下列非法收集的言词证据应排除其证据效力：

1、用刑讯逼供、非法拘禁或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述，被害人的陈述，证人证言；

2、讯问犯罪嫌疑人，侦查人员少于二人时取得的口供；

3、传唤、拘传持续时间超过12小时取得的口供；

4、询问证人，侦查人员少于二人时取得的证言；

5、询问多位证人时，没有个别询问取得的证言；

6、其他违反法定程序取得的言词证据。

（二）对非法实物证据的排除。实物证据包括物证、书证、勘验检验笔录及属于实物证据的视听资料，一般通过搜查、扣押或录像等方式收集。对通过非法搜查、扣押、录像等方式收集的证据一律排除，目前在我国也是不现实的，笔者认为比较适当的做法是对非法行为的性质和程度进行必要的限制，非法搜查、扣押等行为构成重大违法时，由此，所获证据应予以排除，但确认只有重大违法行为所获证据才能排除，应对重大违法有个判断的标准。笔者认为，重大违法应当为：第一，违法收集实物证据的行为达到应受行政记过以上处分的行为；第二，违法行为达到犯罪的行为；第三，手段恶劣，后果严重的违法行为，例如以暴力、胁迫方法强行侵入公民住宅搜查或者强行搜查人身的行为，损坏财产、伤害人身的搜查行为。

（三）关于非法证据的衍生证据效力问题。非法证据的衍生证据是指以非法证据为线索而发现并收集的证据。笔者认为，对于由非法取得的言词证据衍生的其他证据应予以排除，以示对刑讯逼供、非法拘禁等非法取证行为的彻底否定。对于由非法的实物证据衍生的其他证据，其效力取决违法收集实物证据的效力，则应由前文所述的违法取证的行为的性质和程度决定。

（四）对采取侦查陷阱取得证据的排除。侦查陷阱有时会客观上造成没有犯意的人由于陷阱的引诱而犯罪的结果，对于这种证据能否使用，西方国家有一个比较好的原则，即如果犯罪嫌疑人正在实行犯罪，侦查陷阱仅仅为犯罪嫌疑人提供了证明其犯罪的机会，那么作为侦查陷阱所取得的证据就能作为证据使用；如果犯罪嫌疑人本没有犯罪的意图，仅仅是由于侦查陷阱为他们许下种种诱人的利益，促使他们产生了犯意，那么，这种情况下取得的证据不能作为指控犯罪嫌疑人、被告人的证据使用。这一条原则也可以为我们所借鉴。

（五）对其他不合法证据的排除。笔者认为，边沁提出的：两害相侵就其轻，两利相交选其重的原则比较适合我国，即当非法证据的采纳所带来的负面效应大于证据采纳的正面效应时，应将非法证据排除在外，如果采纳的负面效应小于采纳的正面效应时，应该采纳。

三、构建我国非法证据排除法则的意义

（一）构建非法证据排除法则是社会主义法治在刑事诉讼制度上的体现。社会主义法治的一个重要内容就是制约国家权力的滥用，充分保障公民的人身权、财产权以及其他权利不受国家权力的非法干涉和侵犯。非法证据排除法则的制度价值正体现了社会主义法治的目的和要求。

（二）构建非法证据排除法则有利于提高公安司法人员的素质，推动侦查工作的正确进行。建立和适用非法证据排除法则，可以使公安司法人员减少对口供的依赖程度，促使他们在收集证据时更多地注意程序的合法性，不断提高业务素质尤其是提高收集、分析、运用证据的能力，同时可以是司法机关注意加强对司法人员的培训和教育，是他们成为优良的执法人员。

（三）建立非法证据排除法则，有利于减少和遏制刑讯逼供与非法拘禁现象，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权利。我国宪法明确规定公民的人身权、财产权、民主权利和其他权利不受侵犯。但长期以来，在我国刑事诉讼活动中，由于重实体，轻程序，重打击，轻保护的倾向较为严重，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益没有得到切实有效的保护，造成了一些冤假错案。由于法律虽然禁止非法取证行为，但并没有彻底否定非法证据的效力，这就为刑讯逼供、非法拘禁等非法取证行为提供了滋生的土壤。建立非法证据排除法则，可以是一些司法人员刑讯逼供、非法拘禁的行为徒劳无益，从而在根本上遏制和清除刑讯逼供和非法拘禁现象。