一、问题的提出

随着信息时代的到来，网络已经成为我们学习、工作和生活的重要工具，网络世界对人们现实生活影响的深度和广度也不断的深化和扩展。在网络高效、便捷地给我们提供大量信息的同时，也易于把我们的个人信息公之于众，在某种程度上侵蚀着我们个人隐私的空间，大大降低了个人生存的安全感。人肉搜索就是最典型的例证。

人肉搜索一词是互联网时代的新名词，其含义是指搜索人通过将被搜索人的体貌特征、家庭住址、联系方式、血型、学习和工作单位、收入状况、成长经历、照片等个人信息甚至其亲朋好友的相关信息放在网上，展示给广大网友，以此得到网友回应，从而达到自己获得相应信息或者传达某种信息之目的的一种网络互动行为。人肉搜索最初起源于2001年的微软陈自瑶事件，此后愈演愈烈，2006年有女子虐猫事件，铜须门事件等，2007年的史上最毒后妈，张殊凡很黄很暴力事件，再次掀起了人肉搜索的高潮，到2008年人肉搜索事件趋于泛滥。网络暴力下的人肉搜索事件开始挑战我们的道德底线和法律雷区。针对人肉搜索行为的极度泛滥及其社会危害性的日益显现，对人肉搜索行为的刑法规制问题迫切需要法学界和实务界予以充分的重视和研究。鉴于学界和实务界对于人肉搜索的概念尚未达成一致的共识，我国《个人信息保护法》尚未出台，作者在本文中的论述难免过于浅显和粗糙，权且当作是不自量力的抛砖引玉吧。

二、人肉搜索行为的刑法规制争议

我国新出台的《中华人民共和国刑法修正案(七)》对侵犯个人信息的某些行为进行了刑法规制，但对于人肉搜索行为并没有加以规定，这是考虑到对于人肉搜索行为的概念界定尚未完全成熟，对于这种行为的认识还不深入，司法实践中的具体案例尚付阙如，没有成熟的司法经验可供借鉴，更何况我国目前施行的宽严相济的刑事政策在司法实践中往往被理解为宽多严少，这些因素都导致对人肉搜索行为采取刑法规制不能实现。

对于人肉搜索行为是否需要入罪进行刑法规制，目前主要存在以下几种观点：

一是伪命题说，认为所谓立法追究人肉搜索的刑事责任是一个伪命题，在我国已经有保护个人名誉权和相关身份权利的刑事法律规定的前提下，完全没有必要再多此一举地讨论人肉搜索行为的罪与罚问题。

二是非罪说，人肉搜索行为不该纳入刑法的规制范围，认为其只是存在于虚拟的网络世界中，对个人及社会并不会产生严重的危害。

三是入罪但存在难题说，认为人肉搜索行为应该入罪但因存在调查、取证等困难，运行起来需要高昂的成本，认为最终会流于形式，成为一种纸上立法，难以有效执行。

四是入罪说，持此种观点者认为，对日益泛滥的人肉搜索行为从刑法上进行规范是十分必要的，刑事责任是对侵权行为人最严厉的追究，是公民维护自身合法权益的最有力武器。如果没有刑法相应的规范对其进行规制，就意味着人肉搜索行为在任何时候都不需要承担刑事责任——如果这样的话，法律在对公民权利保护措施的设置上显然是不完整的，而在法律责任体系构建上也是不科学的。网上通缉、人肉搜索等行为泄露公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息，同样是严重侵犯公民基本权益的行为，其造成的危害后果甚至比出售公民个人信息更为严重，因此建议将人肉搜索行为在刑法中予以规范。

笔者认为，作为由网友发动且得到响应的人肉搜索行为确实可能被滥用。但人肉搜索行为本身并不存在原罪。正如刀具可以用来切菜，也可以用来杀人，我们却不能将刀具入罪或将所有持刀的人都入罪。因此，我们不能简单笼统的论述人肉搜索行为能否入罪，从本质上来说，人肉搜索行为只是侵犯公民个人信息的一种表现形式，严重侵害公民个人信息的人肉搜索行为，不宜单独立罪，而应当通过将其归纳到具体的侵犯个人信息的其他应受刑罚处罚的行为中去加以规制，对人肉搜索行为的规制最终还是要归结到对个人信息即公民隐私权的合法保护上来。

二、宽严相济的刑事政策下人肉搜索刑法规制的路径选择

罗干同志曾在讲话中对宽严相济的刑事政策作了如下的阐述：宽严相济是指对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。在处理具体的案件时要根据犯罪的构成要件并综合个案的情况贯彻宽严相济的刑事政策。

1.宽严相济刑事政策下的人肉搜索行为的刑法规制

如何将宽严相济的刑事政策贯彻到具体个案的定罪量刑中去，是目前我们迫切需要解决的难题，具体到人肉搜索行为的个案分析，可以从以下几个方面进行讨论。

(1)从主体方面来分析

对于造成了当事人的伤残甚至死亡，或者是巨大的财产损失的人肉搜索行为，在动用刑法对其加以规制时，会面临着一个明确犯罪主体的难题。由于网络是虚拟的，人肉搜索又是一个群体性的行为，因此很难确定到底是谁的行为具有刑法上的社会危害性，并应受到刑罚惩罚。如果把所有参与人肉搜索行为的网民都归入犯罪主体显然是滥刑，这也违背了我国宽严相济的刑事政策和构建和谐社会的理念。因此，笔者认为，以刑法第268条规定的聚众哄抢罪只将首要分子、积极参加的和有其他特别严重情节的行为人入罪为例，人肉搜索行为的犯罪主体也应限于首要分子、积极参加者和有其他特别严重情节的行为人，并且单位也可成为犯罪主体。

(2)从客体方面来分析

犯罪客体是指我国刑法所保护的为犯罪行为所侵害的社会关系。人肉搜索行为所侵害的社会关系是非常复杂的，我们不能一概而论，要具体问题具体分析。通常情况下，人肉搜索行为最直接的后果有二：一是被搜索人的姓名、住址、籍贯、电话、邮箱、真实社会身份等个人信息被公之于众，侵犯了被搜索人的隐私权;二是在网上恶意讨伐被搜索者，侵犯了被搜索人的名誉权。对于仅构成一般侵权的人肉搜索行为，被搜索人可以根据现行民法规定，通过民事诉讼来维护自己的合法权益，刑法没有介入的必要。但是，当人肉搜索行为随意传播他人隐私而致使受害者发生精神失常、自杀、报复社会、巨大财产损失等严重后果的，就可能需要追究刑事责任。